一刑法原理
(一)刑法的基本原则
2000. 卷二 . 单 .25 甲男与乙女于某日中午公开在某公园内发生性关系,引起游客的极大愤慨,造成恶劣的社会影响。对甲、乙的行为应如何认定?( )
A. 聚众淫乱罪
B. 组织淫秽表演罪
C. 寻衅滋事罪
D. 无罪
参考答案: D
本题考点:罪行法定原则的适用。
正解思路:在公园发生性关系,法律没有明文规定为犯罪,即查遍刑法未见有公然性交罪的规定,故属于法无明文规定为犯罪的行为,不认为犯罪。
难点是,说起来容易做起来难。确定一个行为在法律中没有规定为犯罪,需要把自己的全部刑法学知识库检索一个遍,“挂一漏万”的可能性都没有,扪心自问,你复习到这种程度了吗?而且是在没有机会查阅法律、 3 分钟内作出回答,所以谁也没有这个把握,连专家恐怕也只有“猜”。作为考生,对本题仅仅了解罪行法定原则还有这种考法也就足够了。
通幽捷径:在这里,从罪刑法定的角度解答可能有点舍近求远。简单的方法是使用排除法。该行为明显不具有 B 、 C 的特征,也不符合聚众淫乱罪的特征,因为聚众淫乱罪的“聚众”至少需要三人以上,二人是不能构成该罪的。排除其它选项,自然得出无罪的结论。
(二)刑法的适用范围
1997. 卷二 . 单 .21 李某因倒卖外汇于 95 年 9 月被法院以投机倒把罪判处有期徒刑 5 年。修改后的刑法实施以后,李某提出申诉,理由是现行刑法无此罪名,要求改判无罪。法院应当如何处理?( )
A. 撤销原判,改判无罪
B. 释放并给予国家赔偿
C. 驳回申诉,维持原判
D. 考虑到李某已服刑 2 年,改判为有期徒刑 2 年并予释放
参考答案: C
本题考点:刑法的溯及力。