司法资格考试：民法分类真题单选题

　　111．(2004-3-17) 甲有二子乙、丙，甲于1996年立下遗嘱将其全部财产留给乙。甲于2004年4月死亡。经查，甲立遗嘱时乙17岁，丙14岁，现乙、丙均已工作。甲的遗产应如何处理？ 
　　A．乙、丙各得二分之一 
　　B．乙得三分之二，丙得三分之一 
　　C．乙获得全部遗产 
　　D．丙获得全部遗产 
　　【答案】C 
　　【考点】遗嘱继承 
　　【详解】《继承法若干问题的意见》第37条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”本题中，在遗嘱生效时，继承人均有劳动能力和生活来源，因此应当按照遗嘱的内容进行遗产继承，由继承人乙获得全部遗产。 
　　112．(2004-3-18) 甲死后留有房屋一间和存款若干，法定继承人为其子乙。甲生前立有遗嘱，将其存款赠予侄女丙。乙和丙被告知3个月后参与甲的遗产分割，但直到遗产分割时，乙与丙均未作出是否接受遗产的意思表示。下列说法哪一个是正确的？ 
　　A．乙、丙视为放弃接受遗产 
　　B．乙视为接受继承，丙视为放弃接受遗赠 
　　C．乙视为放弃继承，丙视为接受遗赠 
　　D．乙、丙均应视为接受遗产 
　　【答案】B 
　　【考点】法定继承人和遗嘱继承人资格 
　　【详解】根据《继承法》第25条规定：继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。 
　　受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 
　　本案例中，乙为被继承人甲的儿子，故为法定继承人，其在遗产分割前未作出是否接受遗产的意思表示，则视为接受继承。而丙作为甲的侄女，不属于法定继承人的范畴，作为遗嘱确定的继承人，丙只有在知道受遗赠之后的两个月内做出接受遗赠的明确的意思表示，才有资格继承甲的遗产，否则，视为放弃遗赠。故本案例中，虽然乙和丙在遗产分割时均未作出是否接受遗产的意思表示，但乙仍然具有接受遗产的资格，但丙则因未及时做出表示而丧失了接受遗产的权利。因此，B为正确答案。 
　　113．(2004-3-19) 甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，乙的店铺因丙抽烟不慎失火烧毁，导致录像带灭失。下列说法哪一个是正确的？ 
　　A．甲可对乙提起违约之诉，并请求精神损害赔偿 
　　B．甲可对乙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿 
　　C．甲只能对丙提起侵权之诉，并请求精神损害赔偿 
　　D．甲可对乙提起违约之诉或侵权之诉，不能请求精神损害赔偿 
　　【答案】B 
　　【考点】精神损害赔偿的适用范围 
　　【详解】首先，本案中，甲将摄录自己婚礼庆典活动的仅有的一盘录像带交给个体户乙制作成VCD保存，双方已经建立了加工承揽的合同关系，因此，在录像带灭失后，甲可以根据合同主张违约责任。另外，录像带是甲的合法财产，在乙保管期间灭失，乙应当承担侵权损害赔偿责任。这里就出现了请求权竞合的问题，即违约损害赔偿请求权与侵权损害赔偿请求权的竞合。根据《中华人民共和国合同法》第123条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。故此，甲只能在违约之诉和侵权之诉中选择一种来补偿自己的损害。选项C错误。 
　　其次，在确定责任类型时，我们必须考虑两种责任的赔偿范围。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第4条规定：具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。 
　　本案中，因火灾而灭失的录像带摄录了甲自己的婚礼庆典活动，且是唯一的一盘录像带，因而具有特定的人格象征意义，符合精神损害赔偿对特定标的物的要求。因此，甲如果提起侵权之诉，可以同时请求精神损害赔偿。选项B正确。 
　　再来看违约之诉的赔偿范围，根据《合同法》第107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由此可见，违约责任不包括精神损害赔偿，本案受害人甲如果提起违约之诉，则不能同时主张精神损害赔偿。选项A和D错误。 
　　114．(2004-3-20) 甲、乙共同创作完成一部小说，甲主张发表，乙不同意。后乙死亡，有一继承人，后甲将该小说发表，下列说法哪一个是错误的？ 
　　A．乙生前不同意发表该小说，甲无权发表 
　　B．发表该小说的稿费全部由甲获得 
　　C．该小说的使用权保护期应截止于甲死亡后第50年的12月31日 
　　D．甲不能剥夺乙的署名权 
　　【答案】A 
　　【考点】合作作品著作权的归属 
　　【详解】本案的焦点在于和著作品著作权的归属，以及合作双方的权利和义务。 
　　首先，关于合作作品著作权的归属问题。根据《著作权法》第13条第1款：两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。没有参加创作的人，不能成为合作作者。本案中，申和乙共同创作完成一部小说，因此，双方都可以作为著作权人，甲发表该小说之后不能剥夺乙的署名权，选项D是正确的。      
　　其次，关于合作作品著作权的保护期间问题。根据《著作权法》第21条：公民的作品，其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。本案中，合作作者之一乙已经死亡，但甲仍健在，故该小说的著作权的保护期限应当自最后一个合作作者甲死亡后第五十年的12月31日为止，选项C正确。 
　　再次，关于合作作品著作权人的权利问题。合作作品双方都是著作权人，都享有著作权，但由于著作权由双方共同享有，因此，就涉及到如何行使的问题。根据《著作权法实施条例》第9条：合作作品不可以分割使用的， 其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；、不能协商一致，又无正当理由的 ，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。本案中，该部合作创作的小说不可分割使用，其著作权应当由双方协商一致来行使，但如果乙不同意发表，又无正当理由，则甲有权行使发表权。故选项A的说法不正确。      
　　最后，关于乙的权利问题。乙虽然已经死亡，但在著作权保护期满之前，乙对该部小说的权利非但不能被剥夺，而且某些权利可以由其继承人合法继承或者由继承人来保护。根据《中华人民共和国著作权法》第19条：著作权属于公民的，公民死亡后，其本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利在本法规定的保护期内，依照继承法的规定转移  
　　因此，在本案中，甲如果将该小说发表， 应当将甲和乙署名为共同作者，选项D正确。另外，因为乙死亡后还有继承人，所以其应当享有的财产权利，包括小说发表后的报酬应当由其继承人继承，甲独占该稿费是非法的，故选项B也是错误的，所以我们认为本题存有异议，本题答案应该不是唯一的。   
　　115．(2004-3-21) 甲厂经乙厂许可，在某省独占使用乙厂的注册商标。后发现当地的丙厂也使用了该商标。经查，丙厂是经过外省对同一商标享有独占使用权的丁厂的违法许可而使用该商标的。甲厂的下列请求哪一个不能成立？ 
　　A．请求乙厂承担违约责任 
　　B．请求丁厂承担侵权责任 
　　C．请求丙厂承担侵权责任 
　　D．请求丙、丁厂连带承担侵权责任 
　　【答案】A 
　　【考点】商标独占使用许可      
　　【详解】 根据2002年lO月12日《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条：“商标法第四十条规定的商标使用许可包括以下三类：(一)独占使用许可，是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，将该注册商标仅许可一个被许可人使用，商标注册人依约定不得使用该注册商标；”这说明，注册商标的独占许可使用权只在既定的时间和地域范围内具有排他韵效力，独占许可使用人无权阻止其他人在独占使用许可约定_的范围之外使用该注册商标。同时，注册商标所有人在授予某人专有使用权之后，仍有权在所授予的范围之外另行授予其他人该专有权利。因此，本案中。乙厂在某省授予甲厂专有使用许可之后，仍有权授予其他人在该省之外专有使用该注册商标，甲厂无权请求乙厂承担侵权责任。故选项A不正确。 
　　丁厂虽然取得了在外省对该注册商标的专有使用许可权利，但其非法将该专有使用权转让给丙厂，并许可其在某省使用，导致对甲厂权利的侵害，因此，丁厂和丙厂具有过错，应当对甲厂的损害承担连带责任。故此，甲厂可以选择丁厂和乙厂中的任何一方或者双方来行使侵权请求权。选项B，C和D正确。