司法资格考试：民法分类真题单选题

131.　(2005-3-14 )甲的一头牛走失，乙牵回关入自家牛棚，准备次日寻找失主。当晚牛棚被台风刮倒，将牛压死。乙将牛肉和牛皮出售，各得款500元和100元。请人屠宰及销售，支出100元。下列哪一种说法是正确的？ 
　　A．甲有权要求乙返还一头同样的牛 
　　B．甲有权要求乙返还500元 
　　C．甲有权要求乙返还600元 
　　D．甲有权要求乙按该牛的市价赔偿1000元 
　　【答案】B   
　　【考点】无因管理的法律效果 
　　【详解】《民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”这条是关于无因管理制度的规定。本题中，管理人乙负有适当管理的义务，乙也的确进行了适当的管理，只是因为不可抗力的发生而导致牛的死亡，不可抗力是侵权行为的一种免责事由，所以乙无需对甲承担侵权责任。而乙因为在无因管理过程中取得的财产权利600元应当交还给甲，同时，乙也有权向甲请求返还为其支付的必要费用，有权请求返还屠宰费100元。因此，最后，乙应当向甲返还500元。本题的答案为B。 
132.　(2005-3-15 )甲公司2000年获得一项外观设计专利。乙公司未经甲公司许可，以生产经营为目的制造该专利产品。丙公司未经甲公司许可以生产经营为目的所为的下列行为，哪一项构成侵犯该专利的行为？ 
　　A．使用乙公司制造的该专利产品 
　　B．销售乙公司制造的该专利产品 
　　C．许诺销售乙公司制造的该专利产品 
　　D．使用甲公司制造的该专利产品 
　　【答案】B 
　　【考点】外观设计专利侵权 
　　【详解】《专利法》第11条第2款规定；“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、销售、进口其外观设计专利产品。 所以，销售乙公司制造的外观设计专利产品是构成专利侵权的。所谓首次销售，是指专利权人自己制造或者许可他人制造的专利产品上市经过首次销售之后，专利权人对这些特定产品不再享有任何意义上的支配权，即购买者对这些产品的再转让和使用都与专利权人无关。因此，使用甲公司制造的该专利产品不构成专利侵权 
133.　(2005-3-16 )甲网站与乙唱片公司签订录音制品的信息网络传播权许可使用合同，按约定支付报酬后，即开展了网上原版音乐下载业务。对甲网站的行为应如何定性？ 
　　A．是合法使用行为 
　　B．构成侵权行为，因为该行为应取得著作权人的许可，而不是取得录音制作者的许可 
　　C．构成侵权行为，因为该行为还须取得著作权人、表演者的许可并支付报酬 
　　D．构成侵权行为，因为该行为虽然无须取得著作权人的许可，但必须取得表演者的许可 
　　【答案】C     
　　【考点】著作邻接权中录音制品制作者的权利以及著作权的许可使用制度 
　　【详解】根据《著作权法》第41条规定，“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，“被许可人复制、发行、通过信息网络向公众传播录音录像制品，还应当取得著作权人、表演者许可，并支付报酬。”录音制品制作者可以许可或禁止他人复制发行其制品。但是录音制品是凝聚着原作者、表演者以及录音制造者三重创造性劳动的智力成果。因此，甲网站除了需要经过录音制作者的同意，才能行使网络传播权以外，还需要经过著作权人和表演者的许可，并且支付报酬。由此可知，本题的答案是C。 
134.　(2005-3-17 )某歌厅购买了若干正版卡拉OK光盘后，未经任何人的许可，直接将该光盘用于其经营活动。对该歌厅的行为应如何定性？ 
　　A．合法使用 
　　B．合理使用 
　　C．法定许可使用 
　　D．侵权行为 
　　【答案】D 
　　【考点】著作权的合理使用和法定许可使用 
　　【详解】根据《著作权法》第22条规定：“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：(一)为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；(二)为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品；(三)为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；(四)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；(五)报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外；(六)为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行；(七)国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品。；  (八)图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品；(九)免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬；(十)对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像；(十一)将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行；(十二)将已经发表的作品改成盲文出版。前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”这一条款是关于著作权合理使用制度的规定。《著作权法》第23条规定：“为实施九年制义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，除作者事先声明不许使用的外，可以不经著作权人许可，在教科书中汇编已经发表的作品片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品，但应当按照规定支付报酬，指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。前款规定适用于对出版者、表演者，录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。”该歌厅的行为不属于合理使用也不属于法定许可，其行为侵犯了著作权人的著作权，是一种侵权行为。因此，本题的答案为D。 
135.　(2005-3-18 )某电视演员因一儿童电视剧而出名，某公司未经该演员许可将印有其表演形象的宣传海报大量用于玩具、书包、文具等儿童产品的包装和装潢上。对该公司的行为应如何定性？ 
　　A．侵犯了制片者的发表权 
　　B．侵犯了该演员的表演者权 
　　C．侵犯了该演员的肖像权 
　　D．侵犯了该演员的复制权 
　　【答案】C 
　　【考点】发表权、表演者权、复制权的定义 
　　【详解】 根据《著作权法》第10条规定，“著作权包括下列人身权和财产权：(一)发表权，即决定作品是否公之于众的权利”；电视剧已经播映了，说明发表权已经行使完了。所以，不涉及到侵害发表权的问题。《著作权法》第37条规定：“表演者对其表演享有下列权利：(一)表明表演者身份；(二)保护表演形象不受歪曲；(三)许可他人从现场直播和公开传送其现场表演，并获得报酬；(四)许可他人录音录像，并获得报酬；(五)许可他人复制、发行录有其表演的录音录像制品，并获得报酬；(六)许可他人通过信息网络向公众传播其表演，并获得报酬。被许可人以前款第(三)项至第(六)项规定的方式使用作品，还应当取得著作权人许可，并支付报酬。”本题中，该公司并没有侵害表演者权，也没有侵害表演者的复制权。根据《民法通则》第100条的规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”本案中，该公司未经演员同意将演员的形象印在产品包装上，从事了一种经营行为，其侵害了演员的肖像权。