第四节股份有限公司
一、股份有限公司的设立
(一)设立条件
我 国《公司法》第七十七条规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件：(1)发起人符合法定人数；(2)发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额； (3)股份发行、筹办事项符合法律规定；(4)发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过；(5)有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组 织机构；(6)有公司住所。
1．发起人条件
根据《公司法》规定，发起人为2人以上200人以下，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。
2．财产条件
(1)注册资本最低限额。股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定，如：上市公司的最低注册资本限额为人民币3000万元。
(2) 缴纳注册资本的方式和期限。股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人可以一次缴 足，也可分期缴纳。分期缴纳的，首次出资额不得低于注册资本的20％，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。在 缴足前，不得向他人募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人 认购的股份不得少于公司股份总数的35％；但法律、行政法规另有规定的，从其规定。
(3)出资方式。股份有限公司发起人的出资方式 与有限责任公司股东相同。根据《上市公司治理准则》的规定，控股股东投入上市公司的资产应独立完整、权属清晰。控股股东以非货币性资产出资的，应办理产权 变更手续，明确界定该资产的范围。上市公司应当对该资产独立登记、建账、核算、管理。控股股东不得占用、支配该资产或干预上市公司对该资产的经营管理。
(4)注册资本的表现形式。股份有限公司的注册资本应当划分为股份，且各股金额应为均等。
(5)不按规定缴纳出资的责任。发起人以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。
3．组织条件
股份有限公司的设立需要有相应的名称、住所，这与有限责任公司的要求相同。同时，需要建立相应的组织机构，且股份发行、筹办事项符合法律规定等，这些内容在本节相关部分说明。
股 份有限公司的发起人应当制订公司章程，采用募集方式设立的须经创立大会通过。股份有限公司章程应当载明下列事项：(1)公司名称和住所；(2)公司经营范 围；(3)公司设立方式；(4)公司股份总数、每股金额和注册资本；(5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间；(6)董事会的组 成、职权、任期和议事规则；(7)公司法定代表人；(8)监事会的组成、职权、任期和议事规则；(9)公司利润分配办法；(10)公司的解散事由与清算办 法；(11)公司的通知和公告办法；(12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。此外，上市公司应在其公司章程中规定股东大会的召开和表决程序，包括通 知、登记、提案的审议、投票、计票、表决结果的宣布、会议决议的形成、会议记录及其签署、公告等，还应在公司章程中规定股东大会对董事会的授权原则，授权 内容应明确具体。
(二)设立方式
根据我国《公司法》规定，股份有限公司可以采取发起设立或者募集设立方式设 立。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定 对象募集而设立公司。在发起设立方式下，发起人可以分期认缴出资额；在募集设立方式下，发起人以及认购人应当一次缴纳出资额。
(三)设立程序
根据股份有限公司设立方式的不同，程序略有不同，即募集设立还需要经过向社会公开招募股份等相关程序，其他程序与发起设立方式相同。但是，根据实际情况，募集设立方式较少适用。
1．签订发起人协议。该协议包括各个发起人的基本情况、认缴股份数额、认缴股份方式等发起设立股份有限公司过程中的相关权利义务。
2．报经有关部门批准。这主要是涉及依据法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。这主要是前置审批方面的内容。
3．申请名称预先核准，制订公司章程。
4． 认购股份。发起设立方式设立股份有限公司的认购股份程序与有限责任公司的认缴出资额的程序、方式相同。募集设立股份有限公司的认购股份程序较为严格，即经 过国务院证券监督管理机构核准；公开信息，发布招股说明书和财务会计报告等信息；由证券经营机构承销股票；与银行签订收股款协议；认购人缴纳股款并获得缴 款证明；验资机构验资等。发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情 形外，不得抽回其股本。有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发 行股份时，应当依法办理。
5．选举董事会和监事会，由董事会依法向公司登记机关申请设立登记。发起设立方式设立公司的，发起人首次 缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会依法向公司登记机关申请设立登记。募集设立方式设立公司的，发起人应当在足额缴纳股款、验资证明出具之日后 30日内召开公司创立大会。发起人应当在创立大会召开l5日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出 席，方可举行。
创立大会行使下列职权：(1)审议发起人关于公司筹办情况的报告；(2)通过公司章程；(3)选举董事会成员； (4)选举监事会成员；(5)对公司的设立费用进行审核；(6)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；(7)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化 直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。
董事会应于创立大会结束后30日内，依法向公司登记机关申请设立登记。
6．公告。公告登记的内容应当与登记机关核准登记的内容一致。
(四)设立公司失败的后果
如果发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。
股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴；其他发起人承担连带责任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担连带责任。
股 份有限公司的发起人应当承担下列责任：(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任；(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负 返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任；(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。
二、股份有限公司的组织机构
股份有限公司的组织机构与一般有限责任公司的组织机构基本相同。这里仅重点说明有关特别之处。
(一)股东大会
1．职权
股 份有限公司股东大会由全体股东组成。股东大会是公司的权力机构，1依法行使职权，其职权范围与有限责任公司股东会相同。根据上市公司章程指引的有关要求， 上市公司股东大会还有以下职权：对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30％的事项； 审议批准变更募集资金用途事项；审议股权激励计划；审议批准下列对外担保行为：(1)本公司及本公司控股子公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计 净资产的50％以后提供的任何担保；(2)公司的对外担保总额，达到或超过最近一期经审计总资产的30％以后提供的任何担保；(3)为资产负债率超过 70％的担保对象提供的担保；(4)单笔担保额超过最近一期经审计净资产l0％的担保；(5)对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。
2．股东大会会议形式
股东大会分为年会与临时大会。股东大会年会应当每年召开一次。上市公司的年度股东大会应当于上一会计年度结束后的6个月内举行。
有 下列情形之一的，应当在两个月内召开临时股东大会：(1)董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2／3时；(2)公司未弥补的亏损达实收 股本总额l／3时；(3)单独或者合计持有公司l0％以上股份的股东请求时；(4)董事会认为必要时；(5)监事会提议召开时；(6)公司章程规定的其他 情形。
3．股东大会会议的召集
股东大会会议由董事会召集，董事长主持；董事长不能或者不履行职务的，由副 董事长主持；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主 持；监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司10％以上股份的股东可以自行召集和主持。
召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东；发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。
上市公司应在保证股东大会合法、有效的前提下，通过各种方式和途径，包括充分运用现代信息技术手段，扩大股东参与股东大会的比例。股东大会时间、地点的选择应有利于让尽可能多的股东参加会议。
单 独或者合计持有公司3%以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后两日内通知其他股东，并将该临 时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对向股东通知中未列明的事项作出决议。无记 名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。
4.股东大会会议的表决和决议事项
股 东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。公 司持有的本公司股份没有表决权。上市公司董事会、独立董事和符合有关条件的股东可向上市公司股东征集其在股东大会上的投票权。投票权征集应采取无偿的方式 进行，并应向被征集人充分披露信息。
股东大会决议的事项分为普通事项与特别事项两类。股东大会对普通事项作出决议，必须经出席会议 的股东所持表决权过半数通过。股东大会对修改公司章程、增加或者减少注册资本，以及公司合并、分立、解散或者变更公司开工的特别事项作出决议，必须经出席 会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
5．累积投票制
累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一 股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。累积投票制的实施有利于中小股东按照其持股比例选举代表进入公司管理层，参 与董事会的活动，保护其利益。根据《上市公司治理准则》的规定，控股股东控股比例在30％以上的上市公司，应当采用累积投票制。采用累积投票制度的上市公 司应在公司章程里规定该制度的实施细则。
6．记录
股东大会应当对所议事项的决定作成会议记录，主持人、出席会议的董事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。
上市公司召开股东大会，还应当遵守中国证监会发布的《上市公司股东大会规则》。
(二)董事会
1．董事会成员的组成
股 份有限公司董事会的成员为5至19人。董事应当遵守前述有关董事义务的规定。董事由股东大会选举产生。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代 表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。上市公司应在其公司章程中规定规范、透明的董事选聘程序，保证董事选聘公开、公平、公 正、独立。上市公司应和董事签订聘任合同，明确公司和董事之间的权利义务、董事的任期、董事违反法律法规和公司章程的责任以及公司因故提前解除合同的补偿 等内容。
2．董事的任期和董事会的职权
股份有限公司董事的任期、董事会的职权与有限责任公司相同。
3．董事会机构设置
董 事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董 事长协助董事长工作，董事长不能或者不履行职务的，由副董事长履行职务；副董事长不能或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事履行职务。
上市公司董事会可以按照股东大会的有关决议，设立战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。专门委员会成员全部由董事组成，其中审计委员会、提名委员会、薪酬与考核委员会中独立董事应占多数并担任召集人，审计委员会中至少应有一名独立董事是会计专业人士。
4．董事会会议的召开
董 事会每年度至少召开两次会议，每次会议应当于会议召开l0日前通知全体董事和监事。代表1／10以上表决权的股东、1／3以上董事或者监事会，可以提议召 开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。
董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决实行一人一票。童事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。
5．记录
董 事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者 公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责 任。
(三)经理
股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘，其职权与有限责任公司经理相同。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。
为 保证上市公司与控股股东在人员、资产、财务上严格分开，上市公司的总经理必须专职，总经理在集团等控股股东单位不得担任除董事以外的其他职务。公司应当定 期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。上市公司总经理及高层管理 人员(副总经理、财务主管和董事会秘书)必须在上市公司领薪，不得由控股股东代发薪水。
(四)监事会
1．监事会成员的组成
股 份有限公司监事会的成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于1／3，具体比例由公司章程规定。监 事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。董事、高级管理人员不得兼任监事。上市公司的监事应具有法律、会计等方 面的专业知识或工作经验，监事会的人员和结构应确保监事会能够独立有效地行使对董事、经理和其他高级管理人员及公司财务的监督和检查。2．监事会机构设置
监 事会设主席一人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议；监事会主席不能或者不履行职务的，由监事 会副主席召集和主持监事会会议；监事会副主席不能或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会会议。
3．监事会职权和监事任期
股份有限公司监事会职权和监事的任期与有限责任公司相同。监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。
4．监事会会议的召开
股 份有限公司监事会每6个月至少召开一次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除法律有规定的外，由公司章程规定。上市公司 应在公司章程中规定规范的监事会议事规则。监事会会议应严格按规定程序进行。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签 名。
(五)上市公司组织机构的特别规定
根据《公司法》以及有关规定，上市公司组织机构与活动原则的特别规定主要有以下几项：
1．增加股东大会特别决议事项。上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30％的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2／3以上通过。
2．上市公司设立独立董事。具体制度在下一部分介绍。
3．上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。董事会秘书是上市公司高级管理人员。
4． 增设关联关系董事的表决权排除制度。上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决 权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无关联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的， 应将该事项提交上市公司股东大会审议。
此外，为促进上市公司建立、健全激励与约束机制，可以由上市公司以本公司股票为标的实行股权激励机制。股权激励计划的激励对象可以包括上市公司的董事、监事、高级管理人员、核心技术(业务)人员，以及公司认为应当激励的其他员工，但不应当包括独立董事。
三、上市公司独立董事制度
(一)独立董事的概念
独 立董事是指不在公司担任除董事之外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事对上市公司及 全体股东负有诚信与勤勉义务，应当认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要 股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。
(二)独立董事的任职条件
根据中国证 监会于2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的规定，担任独立董事应当符合以下基本条件：(1)根据法律、行政法规及其 他有关规定，具备担任上市公司董事的资格；(2)具有立法与有关规定要求的独立性；(3)具备上市公司运作的基本知识，熟悉相关法律、行政法规、规章及规 则；(4)具有5年以上法律、经济或者其他履行独立董事职责所必需的工作经验；(5)公司章程规定的其他条件。
下列人员不得担任独 立董事：(1)在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属、主要社会关系(直系亲属是指配偶、父母、子女等；主要社会关系是指兄弟姐妹、岳父母、儿 媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等)；(2)直接或间接持有上市公司已发行股份l％以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属； (3)在直接或问接持有上市公司已发行股份5％以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；(4)最近一年内曾经具有前三项所列 举情形的人员；(5)为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；(6)公司章程规定的其他人员；(7)中国证监会认定的其他人员。
(三)独立董事的提名
根 据中国证监会的上述规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。独 立董事的提名人在提名前应当征得被提名人的同意。提名人应当充分了解被提名人职业、学历、职称、详细的工作经历、全部兼职等情况，并对其担任独立董事的资 格和独立性发表意见，被提名人应当就其本人与上市公司之间不存在任何影响其独立客观判断的关系发表公开声明。在选举独立董事的股东大会召开前，上市公司董 事会应当按照规定公布上述内容，上市公司应将所有被提名人的有关材料同时报送中国证监会、公司所在地中国证监会派出机构和公司股票挂牌交易的证券交易所。 上市公司董事会对被提名人的有关情况有异议的，应同时报送董事会的书面意见。
中国证监会在15个工作日内对独立董事的任职资格和独立性进行审核。对中国证监会持有异议的被提名人，可作为公司董事候选人，但不作为独立董事候选人。在召开股东大会选举独立董事时，上市公司董事会应对独立董事候选人是否被中国证监会提出异议的情况进行说明。
(四)独立董事的任期
独立董事任期与该上市公司其他董事任期相同，任期届满，连选可以连任，但是连任时间不得超过6年。
(五)独立董事的特别职权
独 立董事除应具有董事的职权外，还应当行使以下特别职权：(1)重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资 产值的5％的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论；独立董事作出判断前，可以聘请中介机构出具独立财务顾问报告，作为其判断的依据；(2)向董 事会提议聘用或解聘会计师事务所；(3)向董事会提请召开临时股东大会；(4)提议召开董事会；(5)独立聘请外部审计机构和咨询机构；(6)可以在股东 大会召开前公开向股东征集投票权。独立董事行使上述职权应当取得全体独立董事的l／2以上同意。如上述提议未被采纳或上述职权不能正常行使，上市公司应将 有关情况予以披露。如果上市公司董事会下设薪酬、审计、提名等委员会的，独立董事应当在委员会成员中占有1／2以上的比例。
除行使 上述特别职权外，独立董事应当对上市公司的以下重大事项向董事会或股东大会发表独立意见：(1)提名、任免董事；(2)聘任或解聘高级管理人员；(3)公 司董事、高级管理人员的薪酬；(4)上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产 值的5％的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款；(5)独立董事认为可能损害中小股东权益的事项；(6)公司章程规定的其他事项。独立 董事应当就上述事项发表以下几类意见之一：同意；保留意见及其理由；反对意见及其理由；无法发表意见及其障碍。如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应 当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
(六)独立董事的撤换和辞职
独 立董事应当积极履行职责，如果连续3次未亲自出席董事会会议，应由董事会提请股东大会予以撤换。除出现上述情况及《公司法》中规定的不得担任董事的情形 外，独立董事在任期届满前不得无故被免职。提前免职的，上市公司应将其作为特别披露事项予以披露，被免职的独立董事认为公司的免职理由不当的，可以作出公 开的声明。
独立董事在任期届满前可以提出辞职。独立董事辞职应向董事会提交书面辞职报告，对任何与其辞职有关或其认为有必要引起公 司股东和债权人注意的情况进行说明。如因独立董事辞职导致公司董事会中独立董事所占的比例低于规定的最低要求时，该独立董事的辞职报告应当在下任独立董事 填补其缺额后生效。
(七)独立董事意见的披露
如有关事项属于需要披露的事项，上市公司应当将独立董事的意见予以公告，独立董事出现意见分歧无法达成一致时，董事会应将各独立董事的意见分别披露。
(八)上市公司为独立董事提供的条件
为了保证独立董事有效行使职权，上市公司应当为独立董事提供必要的条件：
1． 保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的事项，上市公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料，独立董事认为资料不 充分的，可以要求补充。当2名或2名以上独立董事认为资料不充分或论证不明确时，可联名书面向董事会提出延期召开董事会会议或延期审议该事项，董事会应予 以采纳。上市公司董事会秘书应积极为独立董事履行职责提供协助，如介绍情况、提供材料等。
2．承担独立董事聘请中介机构的费用及其他行使职权时所需的费用。
3．应当给予独立董事适当的津贴。津贴的标准由董事会制订预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。除上述津贴外，独立董事不应从该上市公司及其主要股东或有利害关系的机构和人员取得额外的、未予披露的其他利益。
4．上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度，以降低可能引致的风险。
