31 依据《合伙企业法》的规定，有关合伙 企业的下列说法，错误的是：
A. 合伙企业如果要设立分支机构，应当向 分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照
B. 合伙企业的生产经营所得和其他所得， 按照国家有关税收规定，由合伙企业向国家上 缴企业所得税
C. 合伙企业不缴纳企业所得税
D. 外国企业、外国个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定
参考答案:B 系统解析:《合伙企业法》第12条规定：“合伙企业设立分支机构，应当向分支机构所在地的企业登记机关申请登记，领取营业执照。”A
项正确。按照现行税收规定，合伙企业不缴纳企业所得税。为了防止合伙人故意不分配企业利润而逃避纳税义务，《合伙企业法》第6条规定：“合伙企业的生产经营所得和其他所得，按照国家有关税收规定，由合伙人分别缴纳所得税。”故C项正确，8项错误。D项说法正确，根据在于《合伙企业法》第l08条：“外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。”
32 段某在某饭店吃饭时，正在旋转的吊扇突然掉下一片扇叶，打在段某的脸上，将段某的眼角划了一道很深的伤口，经医治后留下一道伤疤。段某为了恢复容貌，又进行整容，共 花去各种费用3000多元。段某要求饭店赔偿损失，但饭店认为吊扇是由某装修公司安装的，自己没有过错，不应赔偿。经查吊扇扇叶脱 落确系安装不当所致。段某以侵权为由向法 院起诉，本案应当如何处理?
A. 饭店承担全部赔偿责任，但饭店可向装 修公司追偿
B. 饭店与装修公司承担连带赔偿责任
C. 饭店承担主要赔偿责任，装修公司承担 次要赔偿责任
D. 装修公司承担主要赔偿责任，饭店承担 次要赔偿责任
参考答案:A 系统解析:本题涉及建筑物上的悬挂物脱落致人损害的责任承担。根据《侵权责任法》第85条，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。本题中，饭店作为建筑物的所有人或管理人，对建筑物的悬挂物脱落致人损害应承担过错推定责任。现吊扇扇叶脱落系安装不当所致.能否认为饭店对于扇叶掉落致人损害没有过错呢?答案是否定的。饭店作为经营者和管理者，应对饭店内的设施尽到安全设置和维护义务，因其未尽此义务导致损害发生，故应承担赔偿责任。当然，饭店承担责任后可基于其与装修公司的承揽合同向装修公司主张违约责任。装修公司与饭店并不承担连带赔偿责任，故BCD选项错误，A选项正确。
33 甲继承其母遗留的钻戒，出卖与乙，约 定于4月3日交付。甲4月3日向乙表示愿意让与该钻戒所有权，但欲借用3日，乙同意，并 开具支票支付。甲于4月4日将该钻戒卖给不 知情的丙，并交付与丙。甲又于4月5日将该 钻戒出卖于丁，对丁虚称该钻戒系借丙使用，愿将其对丙的返还请求权让与丁，以代交付，移转 该钻戒所有权。试问谁享有该钻戒的所有权?
A. 甲
B. 乙
C. 丙
D. 丁
参考答案:C 系统解析:甲继承其母遗留的钻戒，因《继承法》的规定取得对钻戒的所有权。甲4月3日对乙表示愿意让与该钻戒所有权，但欲借用3日，乙同意。甲与乙买卖合同成立生效。其交付系采用占有改定方式，即甲与乙问订立使用借贷合同，乙取得对钻戒的间接占有，以代交付。乙依占有改定的交付方式取得对钻戒的所有权。《买卖合同解释》第3条规定：当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人因未取得所有权或者处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。甲于4月4 13将该钻戒出售于丙，系出卖他人之物，乃无权处分，买卖合同有效，丙善意受让该钻戒的占有，由丙取得该钻戒所有权。甲又于4月5日将该钻戒出售与丁，亦属出卖他人之物，买卖合同仍有效。丁能否依善意取得制度取得对于钻戒的所有权，视丁能否依善意受让该钻戒之占有，此占有’当为占有改定。但甲对丙并无任何返还请求权可供让与，丁无从受让钻戒的占有，即使为善意，也不能取得对该钻戒的所有权。就当事人得主张的请求权而言，基于无权处分，乙得对甲主张不当得利返还请求权及侵权行为损害赔偿请求权;基于不能交付，丁得对甲主张违约损害赔偿请求权。综上，答案应为C项。
34 张某系某研究所工程师，利用研究所条件研究出一项植被迅速成长的技术。研究之初，张某与该研究所约定：研究成果的专利权归张某所有，该研究所可以使用而不需交纳许可费用。后张某辞去工作，双方为该成果归属发生争议，依据《专利法》及其相关规定，该专利权归属的表述中哪一项是正确的?
A. 张某作为研究开发的人应当享有该成 果所有权
B. 该技术为职务作品，应归属于研究所
C. 该技术由于有另外约定，所以应归属 张某
D. 该技术由研究所和张某共有
参考答案:C 系统解析:《专利法》第6条第3款规定：“利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”这体现了民事法律对当事人意思自治的尊重。本题中张某与该所有明确约定，故从其约定，C项正确。
35 高某，蒯某，于某是雪夜有限公司的三名股东。事实上，高某是代亲戚景某持股，双方签有代持股协议，高某被记载在出资证明书、股东名册和工商登记上。蒯某的真实姓名为吴某，其借用朋友蒯某的身份证进行的注册登记。2012年2月，于某将股权转让给好友葛某并签订了股权转让协议。关于该股权转让和股东的认定问题，下列哪一选项是错误的?
A. 高某与景某的代持股协议无效
B. 被冒充的蒯某对雪夜公司不承担任何责任
C. 在公司变更股东名册后，葛某即成为公司股东
D. 在公司登记机关办理股权登记后该股权转让取得对抗效力
参考答案:A 系统解析:A。《公司法解释(三)》第25条规定：有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无《合同法》第52条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。所以A项表述错误，应选。该解释第29条规定：冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任。B项表述正确，不选。《公司法》第33条规定：记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。可见，股东名册是取得股东资格的生效要件，工商登记是取得股东资格的对抗要件，CD项表述都正确。不选。
36 下列关于涉外民事诉讼的表述，哪一项不符合《民事诉讼法》的规定?
A. 被告对人民法院管辖不提出异议，并应诉答辩的，视为承认该人民法院是有管辖权的法院
B. 在我国履行的中外合资经营企业合同的中外双方当事人有权约定外国仲裁机构仲 裁，但不可以约定外方当事人所在国的法院管辖
C. 财产保全只可依当事人的申请进行
D. 在我国领域内没有住所的当事人不服 一审判决的，有权在判决送达之日起30日内提起上诉
参考答案:C 系统解析:根据《民事诉讼法》第127条的规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议，应当审查。异议成立的。裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议，并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。因此，选项A是正确的。根据《民事诉讼法》第266条的规定，因在中华人民共和国履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同发生纠纷提起的诉讼，由中华人民共和国人民法院管辖。但是，专属管辖不得对抗仲裁，因此，选项B是正确的。《民事诉讼法》修订之后，已经删除掉了涉外民事诉讼部分对保全的特殊规定，因此在保全的相关规定之上，涉外与国内民事案件的相关内容都是一致的。根据《民事诉讼法》第l00条，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为;当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，人民法院采取保全措施.可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在48小时内作出裁定;裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。因此，选项c是不符合法律规定正确的。根据《民事诉讼法》第269条的相关规定，在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起30日内提起上诉。因此，选项D是正确的。
37 甲对乙享有10万元到期债权，乙对丙也享有10万元到期债权，三方书面约定，由丙直接向甲清偿。下列哪个说法是错误的?
A. 丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权
B. 丙不得向甲主张乙对甲享有的抗辩权
C. 若丙不对甲清偿，甲不得要求乙清偿
D. 若乙对甲清偿，则甲构成不当得利
参考答案:B 系统解析:甲、乙、丙间的三方关系实际上是一个经过债权人同意的债务承担协议。《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。”故丙可以向甲主张乙对甲享有的抗辩权，所以B项错误。同时甲、乙、丙问的三方关系也具有债权让与的性质，丙可以向甲主张其对乙享有的抗辩权，所以A正确。债务承担之后，原债务人脱离原债权债务关系，所以，若丙不对甲清偿，则甲不得要求乙清偿;若乙对甲清偿，则甲构成不当得利，故CD项正确。
三方协议兼具有债权让与和债务承担的性质，因此丙享有双重抗辩权。这是司法考试不可多得的好题目，实际是把实践中的民事案件法言法语化，但巧妙地考察了债权让与和债务承担两个知识点的结合。
38 万某因出国留学将自己的独资企业委托陈某管理，并授权陈某在5万元以内的开支和50万元以内的交易可自行决定。设若第三人对此授权不知情，则陈某受托期间实施的下列哪一行为为我国法律所禁止或无效?
A. 未经万某同意与某公司签订交易额为100万元的合同
B. 未经万某同意将自己的房屋以l万元出售给本企业
C. 未经万某同意向某电视台支付广告费8万元
D. 未经万某同意聘用其妻为企业销售主管
参考答案:B 系统解析: B。根据《个人独资企业法》第l9条的规定，个人独资企业可以委托或聘用其他人员负责企业管理，受托人或被聘用人应当履行诚信、勤勉义务;投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。因此.AC选项虽然超越万某对陈某的授权范围，但该限制不能对抗善意第三人，AC选项的行为仍然是有效的。《个人独资企业法》第20条规定：投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员不得有下列行为I(1)利用职务上的便利，索取或者收受贿赂;(2)利用职务或者工作上的便利侵占企业财产;(3)挪用企业的资金归个人使用或者借贷给他人;(4)擅自将企业资金以个人名义或者以他人名义开立账户储存;(5)擅自以企业财产提供担保;(6)未经投资人同意，从事与本企业相竞争的业务;(7)未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易;(8)未经投资人同意，擅自将企业商标或者其他知识产权转让给他人使用;(9)泄露本企业的商业秘密;(10)法律、行政法规禁止的其他行为。由此可知：《个人独资企业法》禁止投资人委托或者聘用的管理个人独资企业的人员有“未经投资人同意，同本企业订立合同或者进行交易”的行为，因此B选项为法律所禁止，为本题正确答案。D选项聘用企业销售主管，既不违反法律强行性规定，也不违反万某与陈某之间的内部约定，应当是有效的。
39 刘、关、张约定各出资40万元设立甲有限公司，因刘只有20万元，遂与张约定由张 为其垫付出资20万元。公司设立时，张以价值 40万元的房屋评估为60万元骗得验资。后债 权人发现甲公司注册资本不实。甲公司欠缴的20万元出资应如何补交?
A. 应由刘补交20万元，张、关承担连带责任
B. 应由张补交20万元，刘、关承担连带 责任
C. 应由刘、张各补交10万元，关承担连带 责任
D. 应由刘、关各补交l0万元，张承担连带 责任
参考答案:A 系统解析:《公司法》第31条规定，有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的内股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。本题中，刘、关、张三人各出资40万元，实际出资不足的人是刘，尽管列与张之间存在约定，但该约定并不能改变公司设立登记中的股东出资状况，也不能改变第三人对公司资本状况的基本认识。也就是说，刘作为股东对公司负有出资义务，刘和张之间的借贷纠纷是另外的民事关系，另行处理。因此，刘某应当承担补交差额的责任，而公司设立时的股东关、张应当负担连带责任。
40 甲公司取得某块土地的建设用地使用权，并在该土地上建造商品房100套。但这块土地位于郊区，交通不便，为解决出入不便问题，甲遂与毗邻房地产开发商乙书面约定在乙公司取得建设用地使用权的土地上开辟一条道路供其通行，甲支付给乙20万元，但没有进行登记。后甲将100套住宅分别出售给100个业主。下列表述正确的是：
A. 甲和乙之间只存在合同关系，不存在有效的物权关系
B. 购买商品房的业主按照各自享有的建设用地使用权的比例享有通过乙土地的权利
C. 购买房屋的每个业主即享有独立的通过乙土地的权利
D. 如果乙将建设用地使用权转让给不知情的丙，购买甲房屋的业主即可继续向丙主张权利
参考答案:C 系统解析:C。我国《物权法》对地役权采取的登记对抗主义，即地役权随着地役权合同的订立而产生，不登记只是不能对抗第三人而已，但还是存在地役权的法律关系，因此，A项错误，因为此时只要地役权合同订立，即产生合同和物权，只不过这个物权是不能对抗善意第三人的物权而已;其次，地役权具有不可分性，即需役地的部分转让，各个受让人都是取得完整的地役权，而不是分散的，因此，B项也是错误的;地役权具有附随性，即需役地的转让，受让人自动获得地役权，即地役权随着需役地的转让而转让，因此，C项是正确的。在初学者中间经常存在一个常见的误解，认为地役权合同没有登记，所以，受让人是不能享有地役权的。事实上，地役权的登记只是为了保护供役地的受让人。因此，在不存在供役地转让的情况下，即使地役权没有登记，也不影响需役地受让人的权利。D项的错误就属于这一种，因为地役权没有登记，故供役地人的受让人是不受地役权法律关系的约束的，即物权法所称的“不能对抗第三人”。
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