二、多项选择题。每题所设选项中至少有两个正确答案，多选、少选、错选或不选均不得分。本部分含51-85题，每题2分，共70分。
51 2000年3月，甲、乙、丙开办一合伙企业，同年6月甲与丁结婚。2005年8月，双方协议离婚，约定将合伙企业中甲的财产份额全部转让给丁。下列哪些说法不正确?
A. 合伙企业中甲的财产份额在其婚姻存续期间取得的收益属于夫妻共同财产
B. 如乙、丙同意，丁依法取得合伙人的地位
C. 如乙、丙不同意丁入伙，必须购买该财产份额
D. 合伙企业应清算，丁分得甲应得财产份额
参考答案:C,D 系统解析:根据《婚姻法》第18 条的规定，配偶一方婚前的个人财产仍然属于个人财产。由于合伙企业开办在先，结婚在后，因此合伙企业中的财产属于甲的个人财产。但该财产用于合伙投资而获得的收益属于夫妻共同财产，故选项A 的说法正确，不当选。
《婚姻法解释(二)》第17条规定：“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在合伙企业中的出资，另一方不是该企业合伙人的，当夫妻双方协商一致，将其合伙企业中的财产份额全部或者部分转让给对方时，按以下情形分别处理：(一)其他合伙人一致同意的，该配偶依法取得合伙人地位;(二)其他合伙人不同意转让，在同等条件下行使优先受让权的，可以对转让所得的财产进行分割;(三)其他合伙人不同意转让，也不行使优先受让权，但同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，可以对退还的财产进行分割;(四)其他合伙人既不同意转让，也不行使优先受让权，又不同意该合伙人退伙或者退还部分财产份额的，视为全体合伙人同意转让，该配偶依法取得合伙人地位。根据此条第1 项的规定，B选项说法正确，不当选。”根据此条第2～4项的规定，C选项条件下，其他合伙人可以行使优先购买权，可以同意甲退伙或者退还其财产份额。即使在其他合伙人不同意入伙又不作同意购买或者退伙选择的情况下，解释推定的是视为同意转让，取得合伙人资格，但也不是必须购买其财产份额。故此C选项说法错误，当选。
《合伙企业法》第85条规定：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：(一)合伙期限届满，合伙人决定不再经营;(二)合伙协议约定的解散事由出现;(三)全体合伙人决定解散;(四)合伙人已不具备法定人数满30天;(五)合伙协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现;(六)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(七)法律、行政法规规定的其他原因。”选项D说法无法律根据，是本题的正确答案。
52 11户采矿户在一个锰矿矿区采矿，都有爆破行为。一声巨响后，在矿区采访的欧阳海被从天而降的一块巨石击中，伤愈后对l l户采矿户提起民事诉讼，关于本案证明责任的分
配。下列说法正确的有：
A. 本案全部事实都要进行证明责任倒置，欧阳海无须承担任何证明责任
B. 欧阳海无须承担爆破行为与自己损害的因果关系的证明责任
C. 欧阳海应当证明自己所受损害
D. 欧阳海应当证明自己受伤时矿区发生了爆破行为
参考答案:B,C,D 系统解析:BCD。证明责任倒置，仅仅是待证要件事实的一部分倒置，不是全部事实都要进行证明责任倒置，就本题的侵权案件而言，损害结果、侵权行为要件事实还需要原告证明，因此，A项错误，CD项正确;关于因果关系事实的证明责任分配，一方面，根据《侵权责任法》第l0条的规定，二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任;不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。这是关于共同危险行为侵权的规定，本题案情符合共同危险行为侵权的条件，属于共同危险行为侵权。根据《民事诉讼证据规定》第4条，因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。据此，B项正确。
53 “澳橱玛”为中国驰名商标，该公司产品为家用电器。下列行为属侵犯注册商标专用权的有：
A. 青菁时装有限公司以“澳柯玛”作为本公司时装产品商标使用
B. 华美电器有限公司6年前抢先以欺诈手段从某巴黎公约成员国注册取得“澳柯玛”商标并使用，澳柯玛公司6年内从未要求该国撤销其注册并禁止其使用
C. 东风进出口总公司与丰润电器公司签订协议，由前者经销后者生产的假冒“澳柯玛”牌电冰柜
D. 某巴黎公约成员国著名跨国电器公司在本国境内使用“澳柯玛”商标作商品装潢使用
参考答案:A,B,C,D 系统解析:依《商标法》第13 条的规定：“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”《保护工业产权巴黎公约》第6 条之二规定，对于以不诚实手段取得注册或使用的商标提出取消注册或禁止使用的要求的，不应规定时间限制。《商标法》第52条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(一)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的;(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”据以上规定可知，ABCD项均为对其注册商标专用权的侵犯。其中应注意：以欺诈手段取得注册商标的，被侵权者请求撤销的年限不以5年请求期为限。
54 根据我国《票据法》的规定，下列选项属于票据权利消灭的情形有：
A. 持票人对前手的再追索权，自清偿13或者被提起诉讼之日起3个月未行使
B. 持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月未行使
C. 持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月未行使
D. 持票人对本票出票人的权利，自票据到期日起2年未行使
参考答案:A,B,C 系统解析:《票据法》第17条规定：“票据权利在下列期限内不行使而消灭：(一)持票人对票据的出票人和承兑人的权利，自票据到期日起2年。见票即付的汇票、本票，自出票日起2年;(二)持票人对支票出票人的权利，自出票日起6个月;(三)持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月;(四)持票人对前手的再追索权，自清偿日或者被提起诉讼之日起3 个月。票据的出票日、到期日由票据当事人依法确定。”故ABC项分别符合第(四)、(三)、(二)项规定，均正确。而D项忽略了见票即付的本票这一特殊情形，因此D项错误。
55 甲需要外出，遂把其小巧的笔记本电脑放在乙公司保险箱中保管，称笔记本电脑中存有其与其女朋友旅游时曾留下的珍贵录像资料，乙公司法人代表答应保管。一日，乙公司保管员丙因疏忽大意而忘记锁办公室门，晚上保险箱中的现金5万元和甲的笔记本电脑均被丁盗走，丁看到电脑中还有甲的女朋友的写真集时，便起了恶意，把单的女友的写真集挂在互联网上，甲看到后恼羞成怒，把乙和丙告上法庭。下列哪些说法是正确的?
A. 乙丙侵犯了甲的女友的隐私权
B. 丁侵犯了甲的女友的肖像权
C. 甲可以请求乙赔偿其电脑损失以及请求精神损害赔偿
D. 乙、丙对电脑损失应向甲负连带赔偿责任
参考答案:B,C 系统解析:本题中是丁将甲女友的写真集挂在互联网上的，所以侵犯甲女友隐私权和肖像权的是小偷丁，而不是乞丙，因此A项错误而B项正确。
《合同法》第374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。”《精神损害赔偿解释》第4条规定：“具有人格象征意义的特定纪念物品，因侵权行为而永久性灭失或者毁损，物品所有人以侵权为由，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”据此C项正确。
《侵权责任法》第34条第1款规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。对于丙的行为，只是职务行为，应由其单位负责，单位负赔偿后可以向直接责任人丙追偿，所以D项错误。
56 白某于2010年8月9日向丁某借款10万元，约定1年后还款，由黄某作白某的保证人。合同中没有关于黄某保证方式的约定，也没有约定黄某承担保证责任的期间。后来，白某、丁某、黄某三人对合同进行了修改，在合同中添加条款说明黄某为连带责任保证人，白某的还款时间为2011年1月1日，黄某的保证期间至白某偿还完借款本息之日止。对此，下列说法正确的有：
A. 若白某、丁某、黄某三人没有对合同进行修改，黄某也应承担连带保证责任
B. 若白某、丁某、黄某三人没有对合同进行修改，黄某的保证责任期间应至2012年2月9日
C. 在白某、丁某、黄某三人对合同进行修改后，黄某的保证期间至2011年7月1日
D. 在白某、丁某、黄某三人对合同进行修改后，黄某的保证期间至2013年1月1日
参考答案:A,B,D 系统解析:《担保法》第19条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”原合同并未约定保证方式，黄某应承担连带保证责任。故A项正确。《担保法》第26条第1款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”原合同并未约定保证期间，保证期间即为主债务履行期届满之日起6个月，即2012年2月9日。故B项正确。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第32条规定：“保证合同约定的保证期间早于或者等手主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之E1起六个月。”保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年。修改后的合同约定的保证期间为至白某偿还完借款本息之日止，根据《担保法解释》第32条规定，此约定视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年，即2013年1月1日，故D项正确，c项错误。本题正确答案为ABD。
57 刘某为其母向保险公司投两全保险，保险合同成立后，刘某发现将母亲年龄申报错误。就有关错误的情况以及由此产生的法律后果，下列表述错误的有：A. 如果刘某母亲的真实年龄不符合合同约定的年龄限制，保险公司可以解除合同，并且不退还保险单的现金价值，但自合同成立之日起逾2年的除外
B. 如果赳某申报的其母年龄不真实，致使刘某实付的保险费少于应付保险费的，保险公司有权更正并要求刘某补交保险费
C. 如过刘某申报的其母年龄不真实，致使刘某实付的保险费少于应付保险费的，保险公司有权在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付
D. 如果刘某申报的其母年龄不真实，致使刘某实付的保险费多于应付保险费的，刘某无权请求保险公司退还多收的保险费
参考答案:A,D 系统解析:《保险法》第32条规定：“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定的年龄限制的，保险人可以解除合同，并按照合同约定退还保险单的现金价值。保险人行使合同解除权，适用本法第十六条第三款、第六款的规定。投保人审报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费少于应付保险费的，保险人有权更正并要求投保人补交保险费，或者在给付保险金时按照实付保险费与应付保险费的比例支付。投保人申报的被保险人年龄不真实，致使投保人支付的保险费多于应付保险费的，保险人应当将多收的保险费退还投保人。”A项中保险公司解除合同的，应按照合同约定退还保险单的现金价值，故A 项错误。根据上述法条可知，D项错误，BC项正确。
58 房东王某向法院起诉，要求李某按照租房协议的约定支付房租2000元。李某的下列哪些说法不属于反诉?
A. 李某提出由于王某未及时维修房屋，导致自己的财产被雨水淋坏，他要求王某承担违约责任3000元
B. 李某提出王某在维修房屋时因为缺钱，曾向自己借过5000元，李某现在要求王某归还
C. 李某提出王某妻子曾经向自己借过3000元，李某现在要求王某归还
D. 李某提出自己已经按照协议约定交过房租，要求法院判决驳回王某的诉讼请求
参考答案:C,D 系统解析:被告提出反诉的目的是为了抵销或者吞并原告的诉讼请求，但仅仅只是抵销或者吞并原告的诉讼请求并不都是反诉，因为反诉与原诉间还需要有牵连关系。这种牵连关系常见的情形有两种：一是反诉与诉基于同一法律关系而产生;二是反诉与本诉基于相互牵连的法律关系而产生。因此A、B两项属于反诉。而C项中，是王某妻子与李某之间的借贷关系，与王某和李某之间债权债务关系是彼此独立的，两者没有牵连关系，故c项不是反诉，D项属于反驳，也不是反诉，因此C、D 项当选。
59 郭某是某普通合伙企业的合伙人，其欠韩某借款10万元迟迟不能归还。与此同时韩某也欠该合伙企业货款15万元一直未能归还。以下几个解决方案中，符合法律规定的有：
A. 郭欠韩某的借款与韩某欠合伙企业的货款抵销后，韩某向合伙企业支付货款5万元
B. 郭某以其从合伙企业中分取的收益用于清偿欠韩某的借款
C. 韩某请求人民法院强制执行郭某在合伙企业中的财产份额用于清偿
D. 韩某在合伙企业中行使郭某的权利直至郭某还款
参考答案:B,C 系统解析:本题考点为合伙人个人债务的清偿。根据《合伙企业法》第41条的规定：“合伙人发生与合伙企业无关的债务，相关债权人不得以其债权抵销其对合伙企业的债务;也不得代位行使合伙人在合伙企业中的权利。”
第42条规定：“合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿;债权人也可以依法请求人民法院强制执行该合伙人在合伙企业中的财产份额用于清偿。人民法院强制执行合伙人的财产份额时，应当通知全体创伙人。其他合伙人有优先购买权;其他合伙人未购买，又不同意将该财产份额转让给他人的，依照本法第五十一条韵规定为该合伙人办理退伙结算，或者办理削减该合伙人相应财产份额的结算。”因此，应选BC项。
60 在参与分配过程中，对分配方案的异议，可能会导致诉讼程序的发生。下列有关参与分配的说法中正确的有：
A. 对分配方案有异议的债权人应以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，提出诉讼
B. 案件管辖法院为执行法院
C. 诉讼期间对于争议的款项，应当予以提存
D. 异议人应当在收到反对意见通知的15日内进行起诉
参考答案:A,B,C,D 系统解析:《执行解释》第26条规定：“债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的。执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。”因此ABCD四项全部当选。
2013年国家司法考试《卷三》考前模拟试题及答案解析
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