31 关于罪刑法定原则，下列哪一选项是正确的?
A. 罪刑法定原则的思想基础之一是民主主义，而习惯最能反映民意，所以，将习惯作为刑法的渊源并不违反罪刑法定原则
B. 罪刑法定原则中的“法”不仅包括国家立法机关制定的法，而且包括国家最高行政机关制定的法
C. 罪刑法定原则禁止不利于行为人的溯及既往，但允许有利于行为人的溯及既往
D. 刑法分则的部分条文对犯罪的状况不作具体描述，只是表述该罪的罪名。这种立法体例违反罪刑法定原则
参考答案:C 系统解析:C。民主主义是现代罪刑法定原则的思想基础，指的是法律由人民选举出来的立法者通过立法程序制定，法律代表民意。习惯虽然代表了部分民意，但罪刑法定要求成文法主义，习惯不符合罪刑法定在法的渊源上的要求，习惯具有极大的不确定性，不符合明确性原则，不能够成为定罪量刑的依据，故A项错误。根据《立法法》第8条的规定，犯罪和刑罚只能制定法律;该法第9条规定：本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规：但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。据此，行政机关没有立法权，自然也不能制定刑法，故B项错误。总之，犯罪与刑罚只能以全国人大及其常委会制定的刑法为依据，而不能以此之外的规范作为依据。溯及既往的法律破坏了人们对法律预测的可能性，使得法律丧失了规范行为的功能，所以现代刑法禁止溯及既往。但是对于有利于行为人的新法。基于****保障的原则也有例外的规定，例如《刑法》第12条规定：中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律;如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。可以看出，我国刑法采取了从旧兼从轻的原则，对有利于行为人的法是可以溯及既往的，故C项正确。按照刑法分则条文对于罪状的描述方式，罪状可以分为简单罪状、叙明罪状、引证罪状和空白罪状，除叙明罪状以外，都是不作具体的描述。虽然罪刑法定原则要求立法的明确性，但法律的明确性可以通过立法规定与对法律的解释共同完成。只要简洁的立法不妨碍合理的解释，而合理的解释又可以完成罪状明晰的任务，就认为不违反罪刑法定原则。刑法中有许多条件都规定得非常简单，例如，《刑法》第232条关于故意杀人罪的规定，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑”。该规定并没有解释什么是“故意杀人”，因为这是不言自明的。此外，刑法中有诸多的规范的构成要件要素，这些要素需要经过法官的价值判断，但也不认为是违反了明确性原则，即只要能够通过解释得出明确结论的，均不认为违反了明确性原则。罪刑法定原则的明确性要求是由刑法立法与刑法解释来共同实现的。故D项错误。
32 根据我国《刑事诉讼法》的规定，人民法院对人民检察院提起的公诉案件，应当在收到起诉书后，指定审判员进行审查。审查结束后，人民法院应当根据不同情况对案件分别处理，请判断人民法院对案件的下列处理中正确的是：
A. 甲某涉嫌****一案，经审查不属于本人民法院管辖，则人民法院应当将案件移送有管辖权的人民法院审理
B. 乙某涉嫌故意杀人一案，经审查发现乙某在逃，则人民法院应当决定对本案延期审理
C. 某县人民法院在审理丙某抢劫案的过程中，县人民检察院以有新证据证明丙某的行为不构成抢劫罪为由，向县人民法院提出撤回起诉。法院接到检察院撤回起诉的要求时，合议庭已经进行评议，但尚未宣告判决。县人民法院可以作出不准撤回起诉的裁定
D. 在丁某诉戊某侵占一案中，法院经审查发现犯罪事实清楚，有足够的证据，法院遂决定不开庭审理此案，迅速结案
参考答案:C 系统解析:依《刑事诉讼法解释》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分另处理：(一)属于告诉才处理的案件，应当退回人民检察院，并告知被害人有权提起自诉;(二)不属于本院管辖或者被告人不在案的，应当退回人民检察院;(三)不符合前条第二项至第八项规定之一，需要补充材料的，应当通知人民检察院在三日内补送;(四)依照刑事诉讼法第一百九十五条第三项规定宣告被告人无罪后，人民检察院根据新的事实、证据重新起诉的，应当依法受理;(五)依照本解释第二百四十二条规定裁定准许撤诉的案件，没有新的事实、证据，重新起诉的，应当退回人民检察院;(六)符合刑事诉讼法第十五条第二项至第六项规定情形的，应当裁定终止审理或者退回人民检察院;(七)被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理。对公诉案件是否受理，应当在七日内审查完毕。”依此条规定第2项的规定，A、B两项表述错误。《刑事诉讼法解释》第242条规定：宣告判决前，人民检察院要求撤回起诉的，人民法院应当审查撤回起诉的理由，作出是否准许的裁定。故C项正确。2012年修订后的《刑事诉讼法》第183条规定：“人民法院审判第一审案件应当公开进行。但是有关国家秘密或者个人隐私的案件，不公开审理;涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。不公开审理的案件，应当当庭宣布不公开审理的理由。”D项中侵占案不属于不公开审理范畴，所以应当开庭审理此案。一般在二审或者再审中可以不开庭审理。故D项不当选。
33 关于国务院的机构设置和编制管理，下列说法错误的是：
A. 如农业部拟将产业政策与法规司分立.增设单独的政策局，应当由农业部决定
B. 如农业部拟增设政策局，其增设方案应当包括增设政策局的必要性，政策局的名称和职能，与法规司职能的划分等事项
C. 如农业部拟增加编制，应当由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准
D. 国务院减灾委员会不单独确定编制
参考答案:A 系统解析: A。A项错误。根据《国务院行政机构设置和编制管理条例》第l4条，国务院行政机构的司级内设机构的增设、撤销或者合并，经国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。国务院行政机构的处级内设机构的设立、撤销或者合并，由国务院行政机构根据国家有关规定决定，按年度报国务院机构编制管理机关备案。政策局为司级内设机构，需要国务院批准，故A项错。B项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第9条第l款规定，设立国务院组成部门、国务院直属机构、国务院办事机构和国务院组成部门管理的国家行政机构的方案，应当包括下列事项：(1)设立机构的必要性和可行性;(2)机构的类型、名称和职能;(3)司级内设机构的名称和职能;(4)与业务相近的国务院行政机构职能的划分;(5)机构的编制。 C项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第l9条规定，国务院行政机构增加或者减少编制，由国务院机构编制管理机关审核方案，报国务院批准。D项正确。《国务院行政机构设置和编制管理条例》第20条规定，国务院议事协调机构不单独确定编制，所需要的编制由承担具体工作的国务院行政机构解决。
34 关于徇私枉法罪，下列选项不正确的是：
A. 甲(警察)与犯罪嫌疑人陈某曾是好友，在对陈某采取监视居住期间，故意对其放任不管，导致陈某逃匿，司法机关无法对其追诉。甲成立徇私枉法罪，
B. 乙(法官)为报复被告人赵某对自己的出言不逊，故意在刑事附带民事判决中加大赵某对被害人的赔偿数额，致使赵某多付10万元。乙不成立徇私枉法罪
C. 丙(鉴定人)在收取犯罪嫌疑人盛某的钱财后，将被害人的伤情由重伤改为轻伤，导致盛某轻判。丙不成立徇私枉法罪
D. 丁(法官)为打击被告人程某，将对程某不起诉的理由从“证据不足，指控犯罪不能成立”擅自改为“可以免除刑罚”。丁成立徇私枉法罪
参考答案:B 系统解析:根据《刑法》第399条第1款的规定，司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，构成徇私枉法罪。
《刑法》第94条规定：“本法所称司法工作人员.是指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。
A项，甲作为警察，对被监视居住的犯罪嫌疑人放任不管，致使犯罪嫌疑人、被告人实际脱离司法机关侦控的，属于“明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉”的情形，应该以徇私枉法论处。故A项正确。
B项，刑事附带民事诉讼属于刑事诉讼的一部分，乙法官为报复而在刑事附带民事判决中加大赵某的赔偿数额，致使赵某多付10万元，乙的行为属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”，乙应当成立徇私枉法罪。B错误。
C项，鉴定人不属于司法工作人员，故丙不成立徇私枉法罪。C正确。丙构成《刑法》第305条规定的伪证罪。
D项，丁法官的行为同样属于“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”构成此罪。D 项正确。
35 某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤。下列关于赔偿责任的说法正确的是：
A. 应由赵某赔偿，因其行为属于与行使职权无关的个人行为
B. 应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出
C. 应由公安局赔偿，因赵某的行为是在执行职务
D. 应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情况
参考答案:A 系统解析:依《国家赔偿法》第5 条的规定：“属于下列情形之一的，国家不承担赔偿责任：(一)行政机关工作人员与行使职权无关的个人行为;(二)因公民、法人和其他组织自己的行为致使损害发生的;(三)法律规定的其他情形。”本题之解答关键在于认定赵某的行为是否为职务行为。赵某拔枪将马某击伤是由于马某与赵某有隙，并对赵某出言不逊，赵某大怒而致，故应认定为是与其职务无关的个人行为，故国家不负赔偿责任，而应由赵某个人对马某承担侵权赔偿责任。故选A项。
36 在一起盗窃案中，被告人甲，男，l9岁;被害人乙，男，17岁：丙是被告人甲的辩护律师;丁是被害人乙的诉讼代理人。下列说法正确的是：
A. 甲的母亲有权申请审判人员回避
B. 乙的父亲有权申请审判人员回避
C. 丙有权申请审判人员回避
D. 丁有权申请审判人员回避
参考答案:B 系统解析:《刑事诉讼法》第28条规定：审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之 一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权 要求他们回避：(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的;(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的;(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。本题中，被害人乙未成年，其父作 为法定代理人有权提出回避申请。故B项正确。而 被告人甲已成年，就应当自己行使申请回避的权利，而不得由其母代为行使。故A项不正确。根据《刑事诉讼法》第31条，本章关于回避的规定适用于书记员、翻译人员和鉴定人。辩护人、诉讼代理人可以 依照本章的规定要求回避、申请复议。故c、D项不 正确。
37 依据《刑事诉讼法》的相关规定，下列说法错误的是：
A. 犯罪嫌疑人甲系不满18周岁的未成年人，审判时没有委托辩护人，法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护
B. 乙抢劫一案，没有充分证据证明乙实施被指控的犯罪时已经达到14周岁而且确实无法查明，此时应当推定其没有达到14周岁
C. 对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比成年罪犯适度放宽
D. 公安机关、人民检察院讯问未成年犯罪嫌疑人，询问未成年人证人、被害人，可以通知监护人到场
参考答案:D 系统解析:2012年修订后的《刑事诉讼法》第267条规定：“未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”故A项说法正确。依最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条第1款的规定：“对于没有充分证据证明被告人实施被指控的犯罪时已经达到法定刑事责任年龄且确实无法查明的，应当推定其没有达到相应法定刑事责任年龄。”所以B项说法正确。该解释第18条第1款规定：“对未成年罪犯的减刑、假释，在掌握标准，可以比照成年罪犯依法适度放宽。”C项表述正确。根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第270条：“对于未成年人刑事案件，在讯问和审判的时候，应当通知未成犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，，无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况记录在案。到场的法定代理人可以代为行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。审判未成年人刑事案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。询问未成年被害人、证人，适用第1款、第2款、第3款的规定。”故D项说法错误。综上，本题D项当选。
38 甲公司为一般纳税人，其分支机构乙单位是独立核算没有法人资格的小规模纳税人。乙单位从甲公司分3批购进价值300万元的货物，并在2011年6月30日前完成销售。201t年6月30日后，乙单位成为一般纳税人。甲公司为了让乙单位能多抵扣税金、少纳税，就该300万元的3笔交易填开了30份总价款300万元的增值税专用发票，乙单位用该发票抵扣了51万元税款。对于甲公司和乙单位行为的性质认定，下列哪一选项是正确的?
A. 虚开增值税专用发票罪
B. 逃税罪
C. 无罪
D. 诈骗罪
参考答案:B 系统解析:存在真实货物交易，不是虚开，只是采取欺骗手段进行虚假纳税申报，属于逃税罪。故B项当选。
39 符某为注册会计师，其注册有效期为2 年，注册有效期即将过去。关于本案下列说法不正确的是：
A. 如果符某想续延此许可，则应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定
B. 如果符某想变更此许可，则应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请
C. 如果府某想续延此许可，则应当在该行政许可有效期届满60日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定
D. 如果符某依法提出申请，而行政机关在该行政许可有效期届满前未作出准予延续的决定，视为准予延续
参考答案:C 系统解析:《行政许可法》第49条规定：“被许可人要求变更行政许可事项的，应当向作出行政许可决定的行政机关提出申请;符合法定条件、标准的，行政机关应当依法办理变更手续。”B项正确。
根据《行政许可法》第50条的规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定;逾期未作决定的，视为准予延续。
故A项、D项正确，C项错误，根据题干，C项为本题的正确答案。
40 依据《刑事诉讼法》的相关规定，下列说法正确的是：
A. 人民法院审理强制医疗案件，可以通知被申请人或者被告人的法定代理人到场
B. 人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在20日以内作出强制医疗的决定
C. 被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近庆属对强制医疗决定不服的，可以向该级人民法院申请复议
D. 对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施
参考答案:D 系统解析:根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第286条的规定：“人民法院受理强制医疗的申请后，应当组成合议庭进行审理。人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。被申请人或者被告人没有委托诉讼代理人的，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供法律帮助。”故A项错误。
根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第287条的规定：“人民法院经审理，对于被申请人或者被告人符合强制医疗条件的，应当在1个月以内作出强制医疗的决定。被决定强制医疗的人、被害人及其法定代理人、近亲属对强制医疗决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。”故BC项错误。
根据2012年修订后的《刑事诉讼法》第285条第3款的规定，对实施暴力行为的精神病人，在人民法院决定强制医疗前，公安机关可以采取临时的保护性约束措施。故D项正确。
2013年国家司法考试《卷二》考前模拟试题及答案解析
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