71 关于罪刑法定原则，下列哪些选项是 正确的?
A. 罪刑法定原则不允许对刑法进行类推 解释，但是允许进行扩大解释
B. 如果旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪，或虽然认为是犯罪，但新法比旧法判得更 轻，此时允许使用事后法审理旧案，这并不违反罪刑法定原则
C. 罪刑法定原则要求定罪量刑必须以行 为时的法律为准，绝不能以审判时的法律为准
D. 对于实践中组织男性卖淫的行为无法 可依，有人建议将组织卖淫罪扩大为组织男性卖淫，因为组织男性卖淫与组织女性卖淫具有 同样的社会危害性。这是类推解释，是违反了罪刑法定原则
参考答案:A,B 系统解析:罪刑法定原则的经典表述是，“法无明文规定不为罪”，“法无明文规定不处罚”。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则。 罪刑法定原则的具体要求如下：(I)规定犯罪及其法 律后果的法律必须是立法机关制定的成文的法律， 行政规章不得规定刑罚.习惯法不得作为刑法的渊源，判例也不应作为刑法的渊源。(2)禁止不利于行 为人的事后法(禁止溯及既往)。(3)禁止不利于行 为人的类推解释。(4)禁止绝对的不定期刑与绝对的不定期刑。(5)刑法的处罚范围与处罚程度必须 具有合理性：只能将值得科处刑罚的行为规定为犯 罪，禁止将轻微危害行为当作犯罪处理;处罚程度必须适应现阶段一般人的价值观念。(6)对犯罪及其 法律后果的规定必须明确：对犯罪构成的规定必须明确;对法律后果的规定必须明确。(7)禁止不均衡 的、残虐的刑罚。故C项错误。 本题中D选项中组织卖淫罪的对象本来包括男 性卖淫，不是类推解释，没有违反罪刑法定原则。
72 卫生防疫站对王某经营的餐馆进行卫生检查，发现厨师在操作间未戴帽子，备用餐具有油腻及小飞虫，当场制作了检查笔录。两天后对王某处以200元罚款。王某不服向法院起诉，卫生防疫站向法院提供了检查笔录。下列说法错误的有：
A. 检查笔录应至少有2名执法人员的签名
B. 检查笔录应加盖卫生防疫站的公章
C. 检查笔录必须有当事人的签名
D. 法院对检查笔录进行审查时，制作笔录的执法人员必须出庭
参考答案:B,C,D 系统解析:题中现场制作的检查笔录，即《行政诉讼法》中证据种类之一“现场笔录”。《行政诉讼证据规定》第l5条规定：“根据行政诉讼法第三十一条第一款第(七)项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”由此可以判断BC项错误。根据《行政处罚法》第37条第1款的规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。当事人或者有关人员应当如实回答询问，并协助调查或者检查，不得阻挠。询问或者检查应当制作笔录。”故A项正确。《行政诉讼证据规定》第44条规定：“有下列情形之一，原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证：(一)对现场笔录的合法性或者真实性有异议的;(二)对扣押财产的品种或者数量有异议的;(三)对检验的物品取样或者保管有异议的;(四)对行政执法人员的身份的合法性有异议的;(五)需要出庭作证的其他情形。”故制作笔录的执法人员出庭是有前提条件的，即原告对笔录的合法性或真实性有异议，而D项表述绝对化，错误。
73 李某购买中巴车从事个体客运，但未办理税务登记，且一直未缴纳税款。某县国税局要求李某限期缴纳税款1500元并决定罚款1000元。后因李某逾期未缴纳税款和罚款，该国税局将李某的中巴车扣押，李某不服。下列说法不正确的有：
A. 对缴纳税款和罚款的决定，李某应当先申请复议，再提起诉讼
B. 李某对上述三行为不服申请复议，应向某县国税局的上一级国税局申请
C. 对扣押行为不服，李某可以直接向法院提起诉讼
D. 该国税局扣押李某中巴车的措施，可以交由县交通局采取
参考答案:A,D 系统解析:根据《税收征收管理法》第88条的规定，纳税人、扣缴义务人、纳税担保 人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税 务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议;对行 政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。当 事人对税务机关的处罚决定、强制执行措施或者税收保全措施不服的，可以依法申请行政复议，也可以依法向人民法院起诉。因此对缴纳税款的决定需要复议前置，而罚款决定、扣押行为不需要复议前置，故A项错误，C项正确。根据《行政复议法》第l2条第2款的规定，对国 税机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议。故B项正确。 根据《税收征收管弹法》第41条的规定，税收保全措施、强制执行措施的权力，不得由法定的税务机关以外的单位和个人行使。因此，国税局扣押李某 中巴车的措施，不可以交由县交通局采取。故D项错误。
74 村民甲带领乙、丙等人，与水泥厂协商污染赔偿问题。因对提出的赔偿方案不满，甲、乙、丙等人阻止生产。将工人王某打伤。公安局接该厂厂长举报，经调查后决定对甲拘留l5日、乙拘留5日，对其他人未作处罚。甲向法院 提起行政诉讼，法院受理。下列哪些人员不能成为本案的第三人?
A. 乙
B. 丙
C. 王某
D. 水泥厂厂长
参考答案:B,D 系统解析:本案情形可以适用《行政诉讼法解释》第21条第l款，“行政机关的同一具体行政行为涉及两个以上利害关系人，其中一部分利害关系人对具体行政行为不服提起诉讼，人 民法院应当通知没有起诉的其他利害关系人作为第 三人参加诉讼”。乙作为共同违法行为人进而成了 被处罚的相对人，与行政处罚之间有密切的关系，在甲提起的行政诉讼中不能被追加为共同原告，而只能作第三人，所以A选项不当选。根据《治安管理处罚法》第97条的规定，在行政处罚案件中，被侵害人不服处罚决定有权提起行政诉讼，如果未提起诉讼， 被侵害人可以作为第三人参加诉讼。故C选项不应 选。B选项里的丙虽然参与了违法活动，但是没有 被处罚，所以，他与行政处罚之间的利害关系不够紧密，而该厂厂长不是作为受害人出现的，所以，只能是工厂作为第三人，该厂厂长不可。依题意，BD项当选。
75 以下关于行政法规制定程序的说法 中，正确的有：
A. 国务院有关部门报送的行政法规立项 申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制度
B. 起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料
C. 行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构应 当举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见
D. 行政法规的解释与行政法规具有同等 效力
参考答案:A,B,D 系统解析:《行政法规制定程序条例》第7条第2款规定：“国务院有关部门报送的行政法规立项申请，应当说明立法项目所要解决的主要问题、依据的方针政策和拟确立的主要制 度。”所以A项正确。该条例第l6条规定：“起草部门将行政法规送审稿报送国务院审查时，应当一并报送行政法规送审稿的说明和有关材料。”B选项正 确。该条例第22条规定：“行政法规送审稿直接涉 及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法 制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。”C项中表述为“应当”是错误的，不选。D选项的依据为第31条第3款：“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”故本题正确选项是ABD。
76 甲贩运私盐，驾车路过某检查站时，被工商执法部门拦住检查。检查人员乙正登车检查时，甲突然发动汽车夺路而逃。乙抓住汽车
车门的把手不放，甲为摆脱乙，在疾驶时突然急刹车，导致乙头部着地身亡。甲对乙死亡的心理态度不属于下列哪些选项?
A. 直接故意
B. 间接故意
C. 过于自信的过失
D. 疏忽大意的过失
参考答案:A,C,D 系统解析:根据《刑法》第14 条的规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望这种结果发生的是直接故意，放任这种结果发生的是间接故意。根据该法第15条的规定，应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果，因疏忽大意而没有预见以致发生危害结果的是疏忽大意的过失，已经预见而轻信能够避免以致发生危害结果的是过于自信的过失。应当注意区分疏忽大意的过失、过于自信的过陕、意外事件的不同。疏忽大意是应当预见，意外事件是无法预见。过于自信时，必须是行为人不想让结果发生。
在本题中，甲在疾驶时突然急刹车，能否预见到危害结果可能发生?显然可以。因此首先可以排除疏忽大意的过失。他对危害结果是否是追求的?由于题目讲得很清楚，他是“为了摆脱乙”，甲不可能追求乙的死亡，所以可以排除直接故意。那么他是过于自信的过失还是间接故意?本题关键在于此，行为人甲明知自己的行为有可能导致被害人乙出现死亡的结果，仍然采陬不法措施，在意志因素上既不是直接故意的“追求死亡”，也不是过于自信过失中的“早知如此就不如此”，所以应当认定为放任，故甲对乙死亡的心理态度属于间接故意。
77 张某因被李某打成轻伤而到法院提起 刑事附带民事诉讼，在案件审理过程中，被告人李某因意外事故不幸去世，受理该案的人民 法院该如伺处理?
A. 裁定终止审理，并告知自诉人张某对附带民事部分另行提起民事诉讼
B. 裁定终止审理，并根据已查明的案件事实，由李某的遗产继承人对张某负赔偿责任， 对附带民事部分一并处理
C. 如果根据已查明的案件事实和认定的 证据材料，能证明李某打伤张某纯属正当防卫，李某无罪的，应当判决李某无罪
D. 只是裁定终止审理，对附带民事部分不审理
参考答案:B,C 系统解析:根据《刑事诉讼法》第15条和《刑事诉讼法解释》第241条的相关规定，被 告人死亡的，应当裁定终止审理;对于根据已查明的案件事实和认定的证据材料，能够确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪，因此，C项正确。另 人民法院对刑事附带民事诉讼应一并处理，故A、D项错误。根据《刑事诉讼法解释》第l43条的规定，附带民事诉讼中依法负有赔偿责任的人包括了案件审结前已死亡被告人的遗产继承人，故B项正确。
78 某市人民检察院在侦查该市教育局主管招生工作的陶某受贿案的过程中，除发现陶某利用职务之便收受他人贿赂外，还发现陶某涉嫌巨额财产来源不明罪和非法向外国人出售、赠送珍贵文物罪。下列说法正确的有：
A. 公安机关在24小时以内将逮捕陶某的原因和羁押处所通知陶某的家属或所在单位
B. 应当承担其财产或者支出明显超过合法收入且差额巨大的证明责任是人民检察院
C. 在侦查中，受聘请的辩护律师要求与在押的陶某会见时，应当在48小时以内安排会见
D. 著人民检察院提起公诉，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实，并附有证据的，人民法院应决定开庭审判
参考答案:B,C,D 系统解析:修订后的《刑事诉讼法》第91条规定：“公安机关逮捕人的时候，必须出示逮捕证。逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知的以外，应当在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”故A项错误。
巨额财产来源不明罪是刑事诉讼法上唯一由被告人举证的罪名。但本题并不要求证明该财产的来路，而是要求证明该财产或支出明显超过陶某的合法收入。证明超过合法收入的责任仍由人民检察院承担。所以B项正确。
2012年修订后的《刑事诉讼法》第37条规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用第一款、第三款、第四款的规定。”故C项正确。
2012年修订后的《刑事诉讼法》第181条规定：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实的，应当决定开庭审判。”故D项正确。故BCD项当选。
79 下列有关行政强制执行和强制执行措施不正确的是：
A. 行政机关对相对人作出处罚或者滞纳金超过60日，经催告当事人仍不履行的，作出处罚决定行政机关可以强制执行
B. 划拨存款、汇款应当由作出处罚或者滞纳金的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨
C. 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机廷可以自期限届满之日起90 Et内，申请人民法院强制执行
D. 行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务，不用另外制作催告书，打电话通知即可
参考答案:A,B,C,D 系统解析:依l据《行政强制法》第46条第l款的规定：“行政机关依照本法第四十五条规定实施加处罚款或者滞纳金超过三十日，经催告当事人仍不履行的，具有行政强制执行权的行政机关可以强制执行。”因此，A项布误。
依据《行政强制法》第47条的规定：“划拨存款、汇款应当由法律规定的行政机关决定，并书面通知金融机构。金融机构接到行政机关依法作出划拨存款、汇款的决定后，应当立即划拨。法律规定以外的行政机关或者组织要求划拨当事人存款、汇款的，金融机构应当拒绝。”因此不是所有的行政机关都有划拨存款、汇款的权利。B项有误。
根据《行政强制法》第53条的规定：“当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制捌行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内依照本章规定申请人民法院强制执行。”90日和3个月是有区别的，考生要注意。因此c项有误。
根据《行政强制法》第54条的规定：“行政机关申请人民法院强制执行前，应当催告当事人履行义务。催告书送达十日后当事人仍未障行义务的，行政机关可以向所在地有管辖权的人民法院申请强制执行;执行对象是不动产的，向不动产所在地有管辖权的人民法院申请强制执行。”因此在申请强制执行之前，应当向当事人制作催告书，给当事人提前执行的时间。因此，D项有误。
80 甲的女儿2011年参加高考，没有达到某大学录取线。甲委托该高校所在市的教委副主任乙向该大学主管招生的副校长丙打招呼，甲还交付给乙2万元现金，其中1万元用于酬谢乙，另l万元请乙转交给丙。乙向丙打了招呼，并将l万元转交给丙。丙收下1万元，并答 应尽量帮忙，但仍然没有录取甲的女儿。1个月后，丙的妻子丁知道此事后，对丙说：“你没有帮人家办事，不能收这1万元，还是退给人家吧。”丙同意后，丁将l万元退给甲。关于本案，下列哪些说法是错误的?
A. 乙的行为成立不当得利与介绍贿赂罪
B. 丙没有利用职务上的便利为他人牟取利益，所以不成立受贿罪
C. 丙在未能为他人牟取利益之后退还了财物，所以不成立受贿罪
D. 丁将1万元贿赂退给甲而不移交司法机关，构成帮助毁灭证据罪
参考答案:A,B,C,D 系统解析:【答案及解析】ABCD。在本题中，乙以教委副主任的身份向管理对象单位——某大学主管招生的副校长要求安排招收某个学生，这是乙作为国家工作人员利用自己职权或者地位形成的便利条件通过其他国家工作人员来为他人谋取不在当利益。应该认定为受贿罪(斡旋受贿)，而不是不当得利或介绍贿赂罪行为。乙帮助甲交付丙贿赂款的行为，构成行贿罪共犯，应与其受贿罪并罚。因此，A项错误。 丙接受了乙提供的财物，并且答应为其办事，是利用职务上的便利，承诺为他人谋取利益，收受财物的情况，属于《刑法》第385条的规定，应该认定为受贿罪。虽然后来丙没有为他人谋取利益，并且退还了财物，但是，并不影响受贿罪的既遂。因为受贿罪中的“为他人谋取利益”并不要求真正为他人谋取到利益，行为人只要进行了为他人谋取利益的行为，就构成受贿罪，利益是否现实得到则在所不问。所以乙和丙的行为都构成受贿罪。丙将1万元退给甲的行为不能构成犯罪中止，更不能使其犯罪行为非犯罪化，因为受贿犯罪已经既遂。但可以在量刑上予以考虑。因此，BC项错误。丁没有参与丙的受贿行为，其要求丙退还财物的行为，并没有对作为犯罪组成之物的贿赂款进行任何形式的毁灭，她也没有故意毁坏证据的故意。不能认定成立帮助毁灭证据罪。因此，D项错误。
2013年国家司法考试《卷二》考前模拟试题及答案解析
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责编：liyan
