第三节管理人制度
一、管理人制度的一般理论
《企 业破产法》用管理人制度基本取代了旧法中以政府官员为主导的清算组制度，这是我国破产法走向规范化、市场化、国际化的重要一步。管理人是破产程序中最为重 要的机构之一。通常，管理人是指破产宣告后成立的，全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的专门机构。管理人概念 有广义与狭义之分。狭义的管理人仅负责破产清算程序中的管理工作，所以又称破产管理人，如前述概念。广义的管理人则还在和解、重整程序中承担管理、监督工 作，以及在破产程序启动后至破产宣告前临时负责管理债务人的财产。我国《企业破产法》将破产清算、和解与重整三程序的受理阶段合并规定，管理人的工作自案 件受理开始横贯三个程序，使用是广义的管理人概念，所以称为管理人，而不是破产管理人。
《企业破产法》第二十二条规定：“管理人由 人民法院指定。债权人会议认为管理人不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务情形的，可以申请人民法院予以更换。指定管理人和确定管理人报酬的办 法，由最高人民法院规定。”《企业破产法》颁布后，最高人民法院制定的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(下称《指定管理人规 定》)、《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》(下称《确定管理人报酬规定》)已经出台实施。
作为债务人财产 的管理人，必须具有独立的法律地位，在破产案件中与债权人、债务人等都不存在可能影响其公平从事管理活动的利害关系，并具有相应的专业能力，才可能保证其 公正、高效地执行法律规定的职责。为此，在各国的破产立法中，均规定由律师、注册会计师等具有较高社会诚信度的专业人士担任管理人。
二、管理人的资格与指定
(一)管理人的资格
《企 业破产法》第二十四条规定：“管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担 任。人民法院根据债务人的实际情况，可以在征询有关社会中介机构的意见后，指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。有下列情形之一 的，不得担任管理人：(1)因故意犯罪受过刑事处罚；(2)曾被吊销相关专业执业证书；(3)与本案有利害关系；(4)人民法院认为不宜担任管理人的其他 情形。个人担任管理人的，应当参加执业责任保险。”
对这一规定在理解与执行上需注意以下问题：
第一，指定清 算组担任管理人的案件范围。《指定管理人规定》综合考虑各方面的因素，在第十八条规定了可以指定清算组担任管理人的案件范围。其一，破产申请受理前，根据 有关规定已经成立的清算组，人民法院认为符合司法解释有关规定的。这里的“根据有关规定已经成立的清算组”，包括所有在破产申请受理前依有关法律、法规成 立的清算组、清算委员会、行政清算组(行政清理组)等。但并非所有这些清算组都可以继续被指定为管理人，人民法院应依照《企业破产法》及司法解释规定的条 件审查清算组成员的适格性。不符合规定时，应依法另行指定管理人。其二，《企业破产法》第一百三十三条规定的案件，即纳入国家计划的国有企业政策性破产案 件。其三，有关法律规定企业破产时成立清算组的，主要是指《商业银行法》和《保险法》等规定的金融机构破产。这些立法都是在新破产法颁布前制定的，不可能 考虑到与管理人制度的衔接，也不可能将清算组称为管理人，从法理上讲，本可以不予特别考虑。但因目前我国对金融机构的破产尚缺乏具体制度规定，为了解决金 融监督管理机构和相关行政部门参加破产程序、进行监督的需要，目前只能通过人民法院指定清算组担任管理人的形式，使这些部门的人员通过成为清算组成员而参 加到破产程序中来。所以，从某种意义上讲，这是一个临时性变通办法。其四，人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形。此为兜底条款，为人民法院审理 上述情形以外的破产案件确需指定清算组为清算人的情况留下一定操作空间。指定清算组担任管理人仅以必要为前提，原则上越少越好，必须克服旧有的思维模式与 操作惯例。
第二，个人担任管理人问题。《企业破产法》规定，中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的个人，也可以担任管理人， 但立法对哪些破产案件适合个人担任管理人未作明确界定。为利于统一执法，《指定管理人规定》规定，对于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的 企业破产案件，人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。司法解释没有将指定个人管理人的适用范围限定为小额破产案件，这主要是考虑实践中破产案件的 标的额标准复杂、具体数额不易确定，尤其是在破产案件受理时就确定，有时虽然案件标的额较大，但符合上述三个界定因素，并不会增加破产清算工作的难度与复 杂性，仍可以由个人担任管理人。
第三，管理人的利害关系回避问题。《指定管理人规定》第二十三条规定：“社会中介机构、清算组成员 有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责的，人民法院可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：①与债务人、债权人有未了结的债 权债务关系；②在人民法院受理破产申请前3年内，曾为债务人提供相对固定的中介服务；③现在是或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经是债务人、债权人的 控股股东或者实际控制人；④现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担任债务人、债权人的财务顾问、法律顾问；⑤人民法院认为可能影响其忠实履行 管理人职责的其他情形。”第二十四条规定：“清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员、个人管理人有下列情形之一，可能影响其忠实履行管理人职责 的，可以认定为企业破产法第二十四条第三款第三项规定的利害关系：①具有本规定第二十三条规定情形；②现在担任或者在人民法院受理破产申请前3年内曾经担 任债务人、债权人的董事、监事、高级管理人员；③与债权人或者债务人的控股股东、董事、监事、高级管理人员存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻 亲关系；④人民法院认为可能影响其公正履行管理人职责的其他情形。”
(二)管理人的指定
根据《企业破产法》 规定，所有法律允许担任管理人的中介机构及其取得执业资格的成员，都有资格请求人民法院指定其担任管理人职务。但在实践中并非所有的中介机构及个人都具备 担任管理人的实际能力，而且由于目前我国破产案件数量所限，一时也不需要那么多的管理人。为解决这一矛盾，《指定管理人规定》设置了管理人名册制度。由人 民法院根据本地破产案件发生数量择优确定编入管理人名册的人数，并从管理人名册中实际指定管理人。人民法院对管理人名册实行报考管理，根据破产案件发生的 数量以及社会中介机构和个人的情况变化，适时调整名册，加以增删，以适应审理破产案件的实际需要。
根据《指定管理人规定》，指定管 理人有随机、竞争、接受推荐三种方式。第一，随机方式。随机产生是一般破产案件指定管理人的主要方式。随机方式包括抽签、摇号、轮候等形式。第二，竞争方 式。《指定管理人规定》第二十一条规定：“对于商业银行、证券公司、保险公司等金融机构或者在全国范围有重大影响、法律关系复杂、债务人财产分散的企业破 产案件，人民法院可以采取公告的方式，邀请编入各地人民法院管理人名册中的社会中介机构参与竞争，从参与竞争的社会中介机构中指定管理人。参与竞争的社会 中介机构不得少于三家。采取竞争方式指定管理人的，人民法院应当组成专门的评审委员会。评审委员会应当结合案件的特点，综合考量社会中介机构的专业水准、 经验、机构规模、初步报价等因素，从参与竞争的社会中介机构中择优指定管理人。被指定为管理人的社会中介机构应经评审委员会成员1／2以上通过。采取竞争 方式指定管理人的，人民法院应当确定一至两名备选社会中介机构，作为需要更换管理人时的接替人选。’’第三，接受推荐的方式。对于经过行政清理、清算的商 业银行、证券公司、保险公司等金融机构的破产案件，人民法院可以在金融监督管理机构推荐的已编入管理人名册的社会中介机构中指定管理人。通常，金融监管部 门推荐的管理人往往参加了对该金融机构破产前的部分行政处置工作，或者参加过对其他金融机构的破产管理工作，对金融企业的情况比较熟悉，由其担任管理人， 可以节省破产费用与时间，保障案件管理质量。
对清算组的指定方法，《指定管理人规定》第十九条规定：“清算组为管理人的，人民法院可以从政府有关部门、编人管理人名册的社会中介机构、金融资产管理公司中指定清算组成员，人民银行及金融监督管理机构可以按照有关法律和行政法规的规定派人参加清算组。”
管理人无正当理由，不得拒绝人民法院的指定。《指定管理人规定》第三十九条对管理人拒绝指定行为规定有相应处罚，可以决定停止其担任管理人l年至3年，或将其从管理人名册中除名。
《企 业破产法》第二十二条第二款规定，管理人“不能依法、公正执行职务或者有其他不能胜任职务”情形的，债权人会议可以申请人民法院予以更换。《指定管理人规 定》对管理人的更换原因加以释明，以列举的方式分别对机构管理人和个人管理人的法定更换事由作出明确规定。其第三十三条规定：“社会中介机构管理人有下列 情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理人：(1)执业许可证或者营业执照被吊销或者注销；(2)出现解散、破产事由或 者丧失承担执业责任风险的能力；(3)与本案有利害关系；(4)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；(5)有本规定第二十六条规定的 情形。清算组成员参照适用前款规定。”其第三十四条规定：“个人管理人有下列情形之一的，人民法院可以根据债权人会议的申请或者依职权径行决定更换管理 人：(1)执业资格被取消、吊销；(2)与本案有利害关系；(3)履行职务时，因故意或者重大过失导致债权人利益受到损害；(4)失踪、死亡或者丧失民事 行为能力；(5)因健康原因无法履行职务；(6)执业责任保险失效；(7)有本规定第二十六条规定的情形。清算组成员的派出人员、社会中介机构的派出人员 参照适用前款规定。”在更换管理人时应当采取与其被指定时相同的指定方式进行。
三、管理人的报酬
管理人履行职责，应当获得合理的报酬。《企业破产法》第二十八条规定：“管理人的报酬由人民法院确定。债权人会议对管理人的报酬有异议的，有权向人民法院提出”。
根 据《确定管理人报酬规定》的规定，管理人获得的报酬是纯报酬，即纯粹是因其付出劳动而获得的报酬，不包括因进行破产管理工作需支付的其他费用。其第二条规 定：“人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额，在以下比例限制范围内分段确定管理人报酬：(1)不超过100万元(含本数，下同)的，在12％以下 确定；(2)超过l00万元至500万元的部分，在10％以下确定；(3)超过500万元至1000万元的部分，在8％以下确定；(4)超过l000 万元至5000万元的部分，在6％以下确定；(5)超过5000万元至1亿元的部分。在3％以下确定；(6)超过l亿元至5亿元的部分，在1％以下确 定；(7)超过5亿元的部分，在0．5％以下确定。担保权人优先受偿的担保物价值，不计入前款规定的财产价值总额。高级人民法院认为有必要的，可以参照上 述比例在30％的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围，并通过当地有影响的媒体公告，同时报最高人民法院备案。”
人 民法院确定或者调整管理人报酬方案时，应当考虑以下因素：(1)破产案件的复杂性；(2)管理人的勤勉程度；(3)管理人为重整、和解工作作出的实际贡 献；(4)管理人承担的风险和责任；(5)债务人住所地居民可支配收入及物价水平；(6)其他影响管理人报酬的情况。
人民法院采取公开竞争方式指定管理人的，可以根据社会中介机构提出的报价确定管理人报酬方案，但报酬比例不得超出上述限制范围，而且由于这是中介机构自己的报价．所以对其报酬方案一般不予调整，但债权人会议异议成立的除外。
清算组中有关政府部门派出的工作人员参与工作的，不收取报酬。其他机构或人员的报酬根据其履行职责的情况确定。
对 于担保物的价值是否计入管理人报酬计酬基数内，各国规定有所不同。在我国的司法实践中，破产案件受理后，有些担保财产如抵押物处于管理人的管理之下，有些 担保物如质押物、留置物则因被债权人占有，无需管理人的管理工作，债权人就可以通过对担保物的执行实现其权利。此外，有些不需要移转占有的担保物如土地使 用权，本身不存在管理、维护工作，至多是在变价处分时，可能需要管理人做一些简单工作，而且其聘请拍卖机构等费用也是作为破产费用支付的。综合考虑这些情 况，我国立法规定，担保权人优先受偿的担保物价值原则上不计入管理人报酬的标的额。《确定管理人报酬规定》第十三条规定：“管理人对担保物的维护、变现、 交付等管理工作付出合理劳动的，有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的，人民法院应当参照本规定第二条规定的方法 确定，但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10％”。
《企业破产法》第四十一条规定，管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员 的费用为破产费用。据此，管理人的报酬不包括其执行职务和聘用工作人员的费用。为避免管理人重复计酬收费，必须对破产费用的支出加以限定。其中，最可能发 生重复计酬问题的，是管理人聘请工作人员的费用，如不加控制，可能出现管理人将其工作全部聘请工作人员完成，自己白拿报酬的现象。《确定管理人报酬规定》 第十四条规定：“律师事务所、会计师事务所通过聘用本专业的其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。破产清算事务所通过 聘用其他社会中介机构或者人员协助履行管理人职责的，所需费用从其报酬中支付。”
人民法院受理破产申请后，应当对债务人可供清偿的财产价值和管理人的工作量作出预测，初步确定管理人的报酬方案，包括管理人报酬比例和收取时间等，并在方案确定后3日内书面通知管理人。
管 理人应当在第一次债权人会议上报告管理人报酬方案内容。管理人、债权人会议对管理人报酬方案有意见的，可以进行协商。双方就调整管理人报酬方案内容协商一 致的，管理人应向人民法院书面提出具体的请求和理由，并附相应的债权人会议决议。人民法院经审查认为上述请求和理由不违反法律和行政法规强制性规定，且不 损害他人合法权益的，应当按照双方协商的结果调整管NA．报酬方案。
债权人会议对管理人报酬有异议的，应当向人民法院书面提出具体 的请求和理由。异议书应当附有相应的债权人会议决议。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起3日内通知管理人。管理人应当自收到通知之日起3日内作出 书面说明。人民法院认为有必要的，可以举行听证会，听取当事人意见。人民法院应当自收到债权人会议异议书之日起10日内，就是否调整管理人报酬问题书面 通知管理人、债权人委员会或者债权人会议主席。
人民法院确定管理人报酬方案后，可以根据破产案件和管理人履行职责的实际情况进行调整，并在调整方案确定后3日内书面通知管理人。管理人应当自收到上述通知之日起3日内，向债权人委员会或者债权人会议主席报告管理人报酬方案调整内容。
管理人发生更换的，人民法院应当分别确定更换前后的管理人报酬。其报酬比例总和不得超出司法解释规定的限制范围。
最终确定的管理人报酬及收取情况，应列入破产财产分配方案。在和解、重整程序中，管理人报酬方案内容应列人和解协议草案或重整计划草案。
四、管理人的职责与责任
管 理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。根据《企业破产法》规定，管理人履行下列职责：(1)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；(2)调查债务人财产 状况，制作财产状况报告；(3)决定债务人的内部管理事务；(4)决定债务人的日常开支和其他必要开支；(5)在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者 停止债务人的营业；(6)管理和处分债务人的财产；(7)代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；(8)提议召开债权人会议；(9)人民法院认为管理 人应当履行的其他职责。《企业破产法》对管理人的职责另有规定的，适用其规定。同时《企业破产法》第二十六条规定：“在第一次债权人会议召开之前，管理人 决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条规定行为之一的，应当经人民法院许可。”
管理人经人民法院许可，可以聘用必要的 工作人员。管理人依法执行职务，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。管理人应当列席债权人会议，向债权人会议报告职务执行情况， 并回答询问。管理人没有正当理由不得辞去职务。管理人辞去职务应当经人民法院许可。
管理人未依法勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。
