第一节破产法基础理论
一、破产与破产法的概念与特征
(一)破产的概念与特征
破产是指对丧失清偿能力的债务人，经法院审理并在其监督之下，强制清算其全部财产，公平清偿全体债权人的法律制度。破产一般是指对债务人的破产清算程序，但在谈及破产法律制度时，通常是从广义上理解，不仅包括破产清算制
度，而且包括以挽救债务人、避免其破产为主要目的的重整、和解等法律制度。
破产清算是破产法的基本制度，它与相关的民事招待制度相比，具有以下特征：
1．破产程序中的债务人已无清偿能力，不能对债权人履行全部清偿义务，故须以破产方式公平解决对全体债权人的债务清偿问题。而民事招待程序中的债务人自动履行义务、债权人主动行使权利，而在破产程序中，因个别债权人的单独招待或债务人对个别债权人的主动履行违背对全体债权人公平清偿的原则，反为法律所禁止。
2．破产清算是为全体债权人的利益而进行，属于债权的集体清偿程序。民事招待是为申请招待的个别债权人的利益进行的，属于债权的个别清偿程序。后者的目的只为债的个别清偿，而前者则更强调清偿在债权人之音的公平，解决多数债权人之间因债务人财产不足清偿全部债权而发生的矛盾。
3．破产是对债务人财产法律关系的全面清算，破产宣告后，破产人为企业法人的，奖终结期限商事经营活动，并丧失民事主体资格。而民事执行的范围则仅限于与所执行债务相关的财产，不涉及民事主体资格消灭问题。此外，民事招待的对象范围广泛，即包括对财产的执行，也包括对行为的执行，而破产程序中执行的对象仅为财产。
另一方面，破产制度与懂事招待制度又有着密切的关系。两者都是贪污进行的、以实现债权为目的的具有招待性质的程序，其最初产生原因与设置目的主要是为了保护债权人的利益，在许多具体程序规定上两者也有相通之处。所以，《企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”
(二)破产法的概念与特征
破产法是规定在债务人丧失清偿能力时，法院强制对其全部财产进行清算分配，公平清偿债权人，或通过债务人与债权人会议达成的和解协议清偿债务，或进行企业重整，避免债务人破产的法律规范的总称。破产法有广义和狭义之分。狭义的破产法特指破产法典，如我国于2006年8月27日通过的《企业破产法》；广义的破产法则还包括其他有关破产的法律、法规、行政规章、司法解释及散见于其他立法中的调整破产关系的法律规范，加《商业银行法》、《保险法》、《公司法》、《合伙企业法》等立法中有关破产的规定。现代意义上的破产法均由破产清算制度与挽救债务人的和解、重整制度两方面的法律构成。有的国家的立法将这些法律规定在同一部法典之中，如我国；有的国家则对之分别立法，如日本。
破产法是集实体与程序内容合一的综合性法律，其调整范围一般限于债务人丧失清偿能力的特殊情况，解决的主要是如何公平清偿债务即执行问题，也包括对债务人的挽救问题，对当事人间的实体权利、义务争议(如债是否存在、数额多少等)则应在破产程序之外通过民事诉讼、仲裁等方式解决。破产法不具备解决民事权利义务争议，保障当事人诉讼权利的各项制度。
破产法的基本制度主要源于民事债权和民事执行制度，并根据破产程序的原则、特点加以适当变更，对当事人的权利、义务予以必要的扩张或限制，同时兼顾对社会利益的维护。由于破产法的社会涉及面甚广，不仅民法、民事诉讼法与之相关，企业法、公司法、劳动法、社会保障法乃至刑法、行政法等都与之有密切联系，破产法的实施需要依靠这些相关法律及配套社会制度的保障。实践已经证明，单靠一部破产法是难以广泛实施并发挥其应有社会调整功能的。
(三)我国破产立法概况
1986年12月2日，第六届全国人大常委会第十八次会议通过了《中华人民共和国企业破产法(试行)》(下称旧破产法)。该法适用于全民所有制企业，自《全民所有制工业企业法》实施满3个月之日即1988年11月1日起试行。此后，最高人民法院于1991年11月7日发布了《关于贯彻执行(中华人民共和国企业破产法(试行))若干问题的意见》。1991年4月9日，第七届全国人大第四次会议通过《中华人民共和国民事诉讼法》。其第二编第十九章规定“企业法人破产还债程序”，适用于非全民所有制的企业法人。至此，所有法人型企业均被纳入破产法的调整体系。2002年7月18日，最高人民法院发布《关于审理企业破’产案件若干问题的规定》，全面规定了破产法的适用问题。此外，最高人民法院还就企业破产案件审理的有关具体问题发布了一些司法解释文件。
为促进国有企业的破产试行工作，解决社会保障制度不健全等问题，国务院于1994年10月25日发布《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》，对试点城市中破产企业职工的安置、破产财产(包括土地使用权)的处置、银行贷款损失的处理等破产法实施中的难点问题作出规定，特别指出，破产企业的所有财产包括担保物均可优先清偿职工债权与职工安置费用，由此形成政策性破产制度。鉴于一些地方出现滥用政策性破产的现象，l997年3月2日，国务院发布《关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业有关问题的补充通知》，强调政策性破产只适用于国务院确定的范围。国务院有关部委还就政策性破产制定了一些行政规章。此后，政策性破产的适用范围又被相继出台的有关规定不断扩大，实际上可以被适用于所有的国有企业。
旧破产法对经济体制改革与市场经济建设起到重要的促进作用。但因受立法时社会条件的局限，存在立法思想陈旧、体系杂乱、重整等重要制度缺失、政府不当行政干预过重、国有企业的政策性破产与法律冲突、立法规定过于简单、缺乏可操作性等问题，已不适应社会需要。在我国市场经济体制已经逐步确立后，制定统一的、市场化的新破产法已势在必行。l994年3月，第八届全国人大财经委员会根据第八届全国人大常委会立法规划开始组织新破产法的起草工作。2004年6月21日，在第十届全国人大常委会第l0次会议上，新破产法草案首次提请审议。2006年8月27日，第十届全国人大常委会第23次会议通过了《中华人民共和国企业破产法》(下称《企业破产法》)，自2007年6月1日起施行，旧破产法同时废止，与破产法存在冲突的政策性破产也在立法中被限期终止(根据有关规定，自2008年底以后不得再启动政策性破产)。根据2007年10月28日第十届全国人大常委会第30次会议《关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》，删除原法第十九章“企业法人破产还债程序”，破产问题统一由新破产法调整。新破产法出台后，最高人民法院制定的关于管理人指定及报酬确定、新旧破产法衔接等方面的司法解释已经陆续出台，对新破产法的整体司法解释也将制定出台。
二、破产法的立法宗旨与调整作用
(一)破产法的立法宗旨
《企业破产法》第一条规定：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。《企业破产法》在立法宗旨上进行了以下革新：第一，明确破产法的特定社会调整目标，区分其直接社会调整作用与间接社会影响的关系；第二，区分破产法与劳动法、社会保障法等相关立法间不同的调整范围，将不属于破产法调整的破产企业职工的救济安置等社会问题交由其他立法调整，从理论和实践上为破产法的实施扫除社会障碍；第三，排除政府的不当行政干预，避免因行政利益的影响而歪曲破产法的实施，同时强调政府必须履行提供充分社会保障、安置失业职工等职责，保障破产法的顺利实施。
(二)破产法的调整作用
破产法的直接调整作用，是通过其特有的调整手段以多种方式保障债务关系在债务人丧失清偿能力时的最终公平实现，从而维护全体债权人和债务人的合法权益，维护社会利益与正常经济秩序。
对债务关系的保护，是维系商品交换正常进行、保障市场经济秩序的决定性因素。保证债务关系正常实现，维护债权人、债务人的正当权益，是任何一个真正的市场经济国家在法律制度上必须解决的基本问题。在债务人有清偿能力而不履行债务或对债务有争议时，通过民事债权制度和民事诉讼与执行制度便可以保障债的确认与履行。但在债务人丧失清偿能力时，由于其已无足够的财产还清所有债务，多数人的债权在其不足清偿的有限财产上发生竞合，使原来仅存在于债权人与债务人之间的清偿矛盾，进一步扩展到了多数债权人之间。这时如仍允许债务人对个别债权人主动还债，或允许债权人以强制执行方式实现债权，那么先获偿还或先得执行的债权人可能获得全额清偿，而其他债权人则可能分文不获，造成同等权利的债权却得不到同等清偿的不公平现象。所以，当债务人丧失清偿能力时，就必须有一种与原有的民事债权制度和民事执行制度不同的特别法律制度进行调整，这就是破产法。就债务清偿而言，破产法就是要将多数当事人的个别清偿转化为集体清偿，将破产人的所有财产集合起来，将所有的债权人也集合起来，按照债权不同的性质，顺序、比例地给予公平的清偿。
破产法在调整债务关系的同时，对市场经济必然会产生广泛的间接社会影响。它可以进一步完善市场经济优胜劣汰的竞争机制，利用破产压力促进企业提高经济效益；通过破产与重整等制度，优化社会资源的配置，调整产业产品结构等。
在破产法的历史发展过程中，各国在破产清算制度之外又逐步设置免责等制度维护债务人的正当权益，并通过设置和解、重整制度预防破产发生，进而维护社会利益，实现破产法的更为广泛、深入的社会调整机制。
为协调解决企业破产产生的社会问题，《企业破产法》第六条规定：“人民法院审理破产案件，应当依法保障企业职工的合法权益，依法追究破产企业经营管理人员的法律责任”。第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起3年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。”
目前，我国破产立法与执法中的一个难题，就是职工债权的清偿以及职工的社会保障与就业问题。职工的社会保障与就业问题不属于破产法调整，而应由社会保障法、劳动法解决。破产与社会保障是不同的法律关系，社会保障制度不是破产法的组成部分，破产法也不具备解决职工安置、保障问题的社会功能。破产法强调的是市场经济优胜劣汰竞争机制，是对债务的公平清偿，而社会保障法、劳动法强调的是对弱势群体的特殊保护与社会保障，某种意义上讲，是对市场经济自发形成的优胜劣汰利益体系作反向的政策性调整。如果把这两种不同的立法原则硬塞到破产法中，必然会造成不同立法调整功能的混淆，进而人为引发激烈的社会矛盾，政策性破产的实施便是突出的表现。现在，根据《企业破产法》第一百三十三条以及国务院的有关规定，违背破产法、担保法等立法原则、损害债权人利益的政策性破产将被限期终止。职工债权的清偿属于破产法调整。对职工债权给予优先清偿是一种社会政策，但是否采用以及在何种程度上采用这一政策则往往取决于社会保障制度是否健全。《企业破产法》第一百三十二条规定，对破产人在《企业破产法》公布之日前所欠的职工债权，债务人的无担保财产不足清偿时，可以优先于担保物权人对担保财产受偿。但是《企业破产法》公布后所欠的职工债权，不得优先于担保物权人受偿，而要靠社会保障制度与劳动法的完善解决。
在《企业破产法》的实施中，要根据新的立法思想，纠正过去在政策性破产下形成的错误思维定势及不规范的习惯做法。要在法院与政府的职责之间作出明确划分。法院负责解决债务问题，各级政府负责解决破产企业职工的社会保障、就业安置等问题，决不允许政府将其职责范围应解决的矛盾推到法院。只有这样，才能真正使我国破产法的实施走入正轨。
三、破产法的适用范围
(一)破产法的主体适用范围
根据《企业破产法》第二条规定，其主体适用范围是所有的企业法人，该法第一百三十五条规定：“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”，适当扩大了破产法的适用范围，以适应市场经济之调整需要。目前，根据其他法律规定可以参照适用破产法的主体，主要是合伙企业、农民专业合作社以及民办学校等。
此外，《企业破产法》还规定有若干主体适用法律的特殊情况。该法第一百三十四条第二款规定：“金融机构实施破产的，国务院可以依据本法和其他有关法律的规定制定实施办法。”这是因为金融机构的破产存在一些特殊问题，需要制定与破产法有差异的具体实施办法解决。该法第一百三十三条规定：“在本法施行前国务院规定的期限和范围内的国有企业实施破产的特殊事宜，按照国务院有关规定办理。”这是对国有企业政策性破产制度的处理。根据国务院有关文件规定，政策性破产已经于2008年年底退出历史舞台。
(二)《企业破产法》的地域适用范围
《企业破产法》的地域适用范围主要是指破产程序的域外效力问题，即一国的破产程序对位于其他国家的破产人财产是否有效。破产程序的域外效力发生于跨境破产的情况。跨境破产又称国际破产、越界破产，是指同时涉及本国与外国因素的破产程序。通常，影响跨国破产形成的因素，主要是债务人的财产位于两个以上的国家。
关于破产程序的域外效力，在立法上主要有两种理论。一种是属地主义，主张破产程序的效力仅及于本国国内，只有破产人在该国内的财产属于破产财产。另一种为普及主义，认为破产制度设立的目的，在于一次性公平解决破产人全部债务清偿问题，所以破产程序的效力应及于破产人在国内外的全部财产。两种立法主义各有利弊，当今世界各国的破产法很少有绝对采取某一种主义，大多采取一些变通措施解决实际问题。有的国家对外国破产程序视同外国裁判，、按照相应的法律程序个案处理，在一定条件下承认其全部或部分效力。有的国家采取缔结条约的方法，承认缔约方破产程序在本国具有相应的法律效力。还有一些国家在本国立法中采纳《联合国贸易法委员会跨国界破产示范法》，通过全球立法统一化的方式解决跨境破产问题。目前，适当承认外国破产程序的效力已成为各国的立法趋势。
我国《企业破产法》采取了有限制的普及主义原则，其第五条规定：“依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效力。对外国法院作出的发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。”
(三)《企业破产法》的适用时问
《企业破产法》第一百三十六条规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法(试行)》同时废止。”
