第四节债务人财产
一、债务人财产的一般规定
(一)债务人财产的范围
根 据《企业破产法》第三十条规定，债务人财产包括破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产。债务人财产在 破产宣告后称为破产财产。据此规定，确定债务人财产范围的界定时点是破产申请受理时，而不是破产宣告时，已作为担保物的财产也属于破产财产。这是新旧破产 法对债务人财产范围规定的不同之处。
(二)债务人财产的收回
人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完 全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。在我国《公司法》2005年修订之后，出资人可以分期缴纳所认缴的出 资，这就可能出现企业在出资期限到达之前即告破产的现象。根据《公司法》规定，出资人是以认缴的而不是实缴的出资或股份对公司承担，所以在企业破产时，出 资人必须立即缴纳所认缴的出资，而不受原出资期限是否已到的限制。
为维护债权人及债务人的合法权益，《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”
在 人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。管理人所作的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的 价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。否则，就可能出现对无担保债权不公平清偿的情况。
二、破产撤销权与无效行为制度
《企 业破产法》规定了破产撤销权与无效行为制度。撤销权是指管理人对债务人在破产案件受理前的法定期间内进行的欺诈逃债或损害公平清偿的行为，有申请法院撤 销，并追回财产的权利。我国破产法上的无效行为则是针对《民法通则》、《合同法》中规定的无效民事行为在破产程序中的表现特点作出的强调性规定，并无实质 性创新内容。而破产撤销权则明确建立了新的法律制度。破产法以维护债务公平清偿为首要目标，撤销权则是维护公平清偿的关键环节，故各国均将撤销权视为破产 法上最重要的制度之一。
民法与合同法中规定有民事撤销权，破产撤销权也是依民事撤销权的原理产生的，但两者有一定区别。破产撤销权 针对债务人丧失清偿能力的特殊情况设置，适用范围同民事撤销权有所不同。破产法规定的一些可撤销行为，在债务人有清偿能力时可能是具有法律效力的，属于债 务人对其民事权利的处分，如对原无担保的债务提供物权担保，对未到期的债权提前清偿等。但在债务人丧失清偿能力时，因违背公平清偿原则，这些行为便属于损 害债权人团体利益的欺诈行为或偏袒清偿行为，应予撤销。民法撤销权的行使主体为当事人和利害关系人，而破产撤销权在破产程序中只能由管理人统一行使。此 外，在行为的主观构成要件等方面也存在一定区别。民法与合同法上的撤销权，在与破产撤销权不相重复、冲突的情况下可以在破产程序中或破产程序结束后适用。
撤销权是为防止债权人的利益受到侵害，故从理论上讲，其构成应有债权人利益因该行为受损的事实，即可撤销行为发生在债务人存在破产原因的情况下。
立 法如采用这一实质判断原则较为公平，但因存在债权人举证困难、法官判断困难问题，在实践中甚难实行。我国破产法采用程序判断原则，只要债务人的特定行为发 生在法定期间内，即构成可撤销行为，管理人应当在规定的时效期间内行使撤销权以维护债权人权益。立法不再对被撤销行为实施时债务人是否存在破产原因作实质 判断，债务人与第三人主观上为恶意或善意原则上也不影响撤销权的行使，据此可以解决举证责任等问题，更好地维护债权人利益。
《企业 破产法》对无效行为尤其是撤销权制度作有全面规定。首先，立法对无效行为与可撤销行为作出区别规定。《企业破产法》第三十三条对无效行为规定：“涉及债务 人财产的下列行为无效：(1)为逃避债务而隐匿、转移财产的；(2)虚构债务或者承认不真实的债务的。”其中，“为逃避债务”而隐匿、转移财产，是指债务 人的行为客观上构成逃避债务的后果，而不是要求债务人必须具有逃避债务的目的才能认定行为无效。因为无论债务人有无逃避债务的目的，其在丧失清偿能力时隐 匿、转移财产的行为本身就是违法无效的。
《企业破产法》第三十一条规定：“人民法院受理破产申请前1年内，涉及债务人财产的下列行 为，管理人有权请求人民法院予以撤销：(1)无偿转让财产的；(2)以明显不合理的价格进行交易的；(3)对没有财产担保的债务提供财产担保的；(4)对 未到期的债务提前清偿的；(5)放弃债权的。”在具体理解上，无偿转让财产行为中的“财产”，既包括实物财产也包括财产性权利，其行为方式也不完全局限于 转让，无偿设置用益物权等无偿行为也应包括在内。“以明显合理的价格进行交易”，不合理的交易条件不仅限于价格一项，付款条件、付款期限等其他交易条件 明显不合理，也可以撤销。“对没有财产担保的债务提供财产担保”，是指对原来已经成立的债务补充设置担保，不包括在可撤销期间内设定债务的同时提供的财产 担保，因其是有对价的行为。
《企业破产法》第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情 形，仍对人别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”这是对债务人在发生破产原因时清偿到期债务行 为的撤销。债务人发生破产原因，本应及时申请破产，以减少债权人的损失并保障公平清偿。但其不但不申请破产，反而继续个别清偿债务，这就可能会造成清偿不 公，会出现债务人对其关联人的债务的优先偏袒性清偿等，所以法律规定虽是对到期债务的清偿，也可以加以撤销。但此条规定在适用时需要加以适当限制，否则会 影响到正常的债务清偿秩序。首先，“对个别债权人进行清偿”，是指对无财产担保债权人的个别清偿，对有财产担保债权人在担保物的市价范围内所做的清偿不受 限制。因有财产担保的债权人即使是破产程序中仍享有优先受偿权，可以个虽受偿。其次，应将可撤销行为限定在恶意所为的范围内。对清偿是否存在恶意，可以根 据被清偿的债权人与债务人有无关联有关系或其他特殊利益关系，债务清偿是否具有必要性、急迫性等来分析确认。
《企业破产法》将撤销 权的构成期间根据不同行为的危害程度区分规定，并较之旧破产法适当予以延长，同时完善了对可撤销行为的规定。如在第三十一条中将可撤销行为的可追溯时点提 前到人民法院受理破产申请前1年，并在第一百二十三条中将撤销权的行使期间向后延伸到破产程序终结两年内；规定人民法院在受理破产案件后即应指定管理人， 撤销权可以及时行使，有利于维护债权人权益，纠正了旧法中撤销权与其行使者——清算组的产生不同步(前者产生于破产案件受理时，而后者产生于破产宣告时) 的立法失误。
根据我国破产法规定，撤销权原则上应由管理人统一行使，《企业破产法》第三十四条规定：“因本法第三十一条、第三十二 条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产，管理人有权追回。”但是在重整程序中，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务，其职权相当 于管理人。此时，在不与债务人利益发生冲突的情况下，撤销权可以由债务人自行行使，管理人负责监督。但如与债务人利益发生冲突，撤销权由管理人行使更有利 于保护债权人权益。
《企业破产法》完善了对可撤销行为的法律责任制度。首先，立法取消旧法中已无实际意义的行政处分制度，建立了民 事责任制度。《企业破产法》第一百二十八条规定：“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和 其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”其次，《企业破产法》起草工作组建议全国人大常委会制定刑法修正案，对破产犯罪问题及时作出规定。2006年6月 29日，第十届全国人大常委会第22次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案(六)》，自公布之日起施行。该修正案的第六条规定：“在刑法第一百六十二条 之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：‘公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方式转移财产、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或 者其他人利益的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金’。”刑法修正案的规定 对于打击虚假破产犯罪，制止逃债行为，将起到重要的威慑作用。此外，《企业破产法》还规定，对其他违反该法规定，构成犯罪的行为，均要依法追究刑事责任。
根 据《企业破产法》规定，在破产清算程序终结后两年内，债权人可以行使破产撤销权或针对债务人的无效行为而追回财产。在此期间内追回的财产，应用于对全体债 权人分配。在此期间之后，债权人发现因无效行为而应追回的财产，或可行使民法、合同法上的撤销权追回的财产时，仍可行使相应权利追回财产，但追回的财产不 再用于对全体债权人清偿，而是用于对追回财产的债权人个别清偿。
三、取回权
(一)一般取回权
破 产法上的取回权分为一般取回权与特别取回权。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人 可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”这是对一般取回权的规定。所谓“本法另有规定的除外”，是指在重整程序中行使取回权，应当符合事先约定 的条件。
取回权的基础权利主要是物权，尤其是所有权，但也不排除依债权产生取回权的情况。司法实践中，取回权主要表现为加工承揽人 破产时，定作人取回定作物；承运人破产时，托运人取回托运货物；承租人破产时，出租人收回出租物；保管人破产时，寄存人或存货人取回寄存物或仓储物；受托 人破产时，信托人取回信托财产，等等。所有权以外的其他物权，如占有权、质权、留置权等，也可构成取回权的基础权利。
一般取回权在 破产案件受理后形成，其行使不受原约定条件、期限的限制，也不受破产程序限制(重整程序除外)，在无争议时无须通过诉讼程序，但因财产在管理人占有之下， 权利人须通过其取回财产。权利人在取回定作物、保管物等财产时，存在相应对待给付义务的，应向管理人交付加工、保管等费用。
一般取 回权的行使通常只限于取回原物。如在破产案件受理前，原物已被债务人卖出或灭失，权利人的取回权便随之消灭，一般只能以物价即直接损失额作为破产债权要求 清偿。但是，如果转让其财产的对待给付财产尚未支付或存在补偿金如保险赔款等，该财产的权利人还有权取回代偿物，这就是代偿取回权。代偿取回权行使的前 提，是代偿物与债务人的其他财产能够加以区分。
(二)出卖人取回权
《企业破产法》第三十九条规定：“人民法 院受理破产申请时，出卖人已将买卖标的物向作为买受人的债务人发运，债务人尚未收到且未付清全部价款的，出卖人可以取回在运途中的标的物。但是，管理人可 以支付全部价款，请求出卖人交付标的物。”这是对特别取回权中出卖人取回权的规定。
买受人在破产申请受理时尚未付清货款，同时也没 有收到货物，尚未取得货物的所有权。如不允许出卖人对尚属于自己的货物行使取回权，当其无法控制运输中货物时，在管理人收到后被纳入破产财产，其未得到支 付的货款便只能作为破产债权受偿，有失公平。为此，破产法特设立出卖人取回权。
只要买受人之破产申请受理时货物尚在运途之中，出卖 人向管理人表示行使取回权，即发生取回法律效力，并不要求出卖人必须在买受人(即管理人)收到货物前实际控制并取回货物。其后，管理人即使收到货物，也仅 处于保管人的地位。否则，由于运输等方面的原因使出卖人无法控制、收回在途中的货物，便不承认其取回权，不仅不合理，还将使取回权的规定失去存在意义，因 为只有在货物被他人占有的情况下才存在“取回”问题。
四、抵销权
破产法上的抵销权，是指债权人在破产申请受 理前对债务人即破产人负有债务的，无论是否已到清偿期限、标的是否相同，均可在破产财产最终分配确定前向管理人主张相互抵销的权利。《企业破产法》第四十 条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。”此即破产抵销权。破产抵销权是破产债权只能依破产程序受偿的例外，抵销权 实施的结果使该债权在抵销范围内得以由破产财产中得到全额、优先清偿。
破产法上的抵销权只能由债权人向管理人提出行使，管理人(或 债务人即破产人)不得主动主张债务抵销。因为抵销权作为债权人的一项权利，是可以任由其行使或放弃的，而管理人主动主张抵销，将使个别债权人受益，使破产 财产减少，客观上对多数破产债权人不利，与管理人应当为全体债权人共同利益活动的职责不符。至于债务人即破产人在破产案件受理后已丧失对财产的管理与处分 权，自然更无主张抵销的权利。只有在重整程序中，债务人自行管理财产时才存在例外。
为防止破产抵销权被当事人所滥用，损害他人利 益，各国破产法对抵销权的行使均规定有禁止条款。《企业破产法》第四十条规定：“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。但 是，有下列情形之一的，不得抵销：(1)债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的；(2)债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申 请的事实，对债务人负担债务的；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外；(3)债务人的债务人已知债务人有不能清偿 到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法律规定或者有破产申请l年前所发生的原因而取得债权的除外。”
据此，在破产程序中禁止抵销的情况有以下几种：
第 一，债务人的债务人在破产申请受理后取得他人对债务人的债权的，禁止抵销，因为债权转手后的抵销会损害其他破产债权人的利益。破产债权一般只能获得其债权 名义数额一定比例的清偿，甚至得不到清偿，实际价值与收购价格远低于名义价值。但当它用于抵销债务时，却可获得全额清偿，在破产清偿与抵销清偿之间有巨大 的差额。如不禁止债务人的债务人用破产申请受理后取得的他人破产债权对自己债务进行抵销，则势必出现债务人低价收买破产债权以抵销须全额偿付的债务，非法 谋利，损害其他破产债权人利益的现象。
第二，债权人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人负担债务的，禁止抵 销；但是，债权人因为法律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而负担债务的除外。如不禁止此种情况下的抵销，就可能出现债权人在知道债务人有不能清偿到 期债务或者破产申请的事实时，通过购买债务人的财产造成负债，却恶意地不予清偿，待到破产程序启动后再用其不能获得完全清偿的破产债权与该项债务进行抵 销，使其他破产债权人可分配破产财产减少。但债权人负担的债务，是因为法律规定如继承，或者是破产申请一年前所发生的原因者除外。如在破产申请一年前当事 人签订了企业合并合同，但延迟至破产申请受理的一年内才完成工商变更登记，而企业的合并各方有的对债务人享有债权，有的对债务人负有债务，合并后即可以进 行抵销。
第三，债务人的债务人已知债务人有不能清偿到期债务或者破产申请的事实，对债务人取得债权的；但是，债务人的债务人因为法 律规定或者有破产申请一年前所发生的原因而取得债权的除外。此项规定禁止抵销的理由与第一种情况实质相同，只不过将禁止的时间提前到“已知债务人有不能清 偿到期债务或者破产申请的事实”。所谓“对债务人取得债权”，一般均是指取得他人对债务人的债权。因为只有在此种情况下才存在取得债权成本与抵销清偿之间 的差额，有利可图，如果是债务人的债务人自己通过与债务人的正常交易而取得债权，实际上不仅无差额之利可图，反可能造成新的损失。“但书”豁免禁止抵销的 情况与前一项规定相同。
如果当事人违反法律禁止抵销规定进行了抵销，管理人可以向法院申请予以撤销。
根据各 国立法之惯例，股东之破产债权，不得与其欠付的注册资本金相抵销。通常破产债权只能得到一部分清偿，甚至得不到清偿，即其实际价值大大低于名义债额。在债 务人公司进入破产程序时，股东享有的破产债权的名义债额与实际价值也是大有差异的。这时如果允许股东将其破产债权与欠缴的注册资本金抵销，实际上是允许股 东以其名不符实的破产债权不足额地缴纳法律和公司章程中规定其应当全额缴纳的出资额，这不仅违反了资本充实原则，而且也违反了对“作为出资的非货币财产应 当评估作价，核实财产”的规定。这将严重损害其他债权人与公司的合法权益，这种损害是因为以破产债权出资不实造成的，所以必须予以禁止。
此 外，其他法律、法规在实体法意义上规定禁止抵销的情况在破产程序中同样适用。一些国家规定，因债务之性质不得抵销者，在破产程序中也禁止抵销，如养老金、 抚养费、抚恤金、生活费、工资、税收等。还有的国家规定，破产债权人因犯罪行为或侵权行为而对破产人负担的债务原则上禁止抵销，以避免道德风险。这些规定 对我国破产抵销权的完善具有借鉴意义。
五、破产费用与共益债务
(一)破产费用
在破产 程序中，为维护全体债权人的共同利益，会产生各种各样的费用支出；为在必要时继续破产企业的营业、继续履行合同、进行破产财产的管理等，也可能会使破产财 产负担一定的债务。旧破产法将这些费用与债务作统一规定，称为破产费用，从破产财产中优先拨付。《企业破产法》则区分其性质，分别规定为破产费用与共益债 务，更为科学合理。
破产费用，是在破产程序中为全体债权人共同利益，因程序进行而支付的各项费用的总称。《企业破产法》第四十一条 规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列费用，为破产费用：(1)破产案件的诉讼费用；(2)管理、变价和分配债务人财产的费用；(3)管理人执行职务 的费用、报酬和聘用工作人员的费用。”
(二)共益债务
共益债务，是在破产程序中发生的应由债务人财产负担的 债务的总称。《企业破产法》第四十二条规定：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：(1)因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未 履行完毕的合同所产生的债务；(2)债务人财产受无因管理所产生的债务；(3)因债务人不当得利所产生的债务；(4)为债务人继续营业而应支付的劳动报酬 和社会保险费用以及由此产生的其他债务；(5)管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务；(6)债务人财产致人损害所产生的债务。”
(三)破产费用与共益债务的清偿
破 产费用与共益债务均是以债务人财产为清偿对象的，并享有优先于其他债权的受偿权。但是，它们优先受偿的范围仅限于债务人的无担保财产，对债务人的特定财产 享有担保权的权利人，仍对该特定财产享有优先于破产费用与共益债务受偿的权利。不过专为设有担保权的特定财产而支出的费用，如担保财产的拍卖费用、维护费 用等，可以从担保财产的变价款中支付。
《企业破产法》第四十三条规定：“破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足 以清偿所有破产费用和共益债务的，先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的，按照比例清偿。债务人财产不足以清偿破产费用的， 管理人应当提请人民法院终结破产程序。人民法院应当自收到请求之日起15日内裁定终结破产程序，并予以公告。”债务人财产虽然不足以支付所有破产费用和共 益债务，但是破产案件的债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意垫付相关费用的，经人民法院同意，破产程序可以继续进行。这样可以避免因债 务人财产不足，反而使债务人或其董事、监事、经理等高级管理人员的转移财产、逃避债务等违法行为无法纠正，不能追回财产，并使其逃脱法律制裁。
在 债权人或债务人等提出破产清算申请时，即发现破产人财产不足以支付破产费用、无财产可供分配的，人民法院在确认其属实之后，应当受理破产案件，并作出破产 宣告，同时作出终结破产程序的裁定，而不应拒绝受理破产案件。这样可使当事人的债务关系得以合法终结，使债务人企业依法退出市场。
